商事判斷原則是美國法院通過判例所形成的一種公司法上的法律原則。在美國公司法體系中佔有舉足輕重的地位。該原則最突出的一點在於對董事（及其他公司經營者）的商事判斷、商業決策的合理性給予充分尊重，避免事後僅僅基於商業失敗便追究董事的法律責任。

本文將對商事判斷原則的內涵邏輯、實踐應用、例外情況等作簡要介紹，並淺談它在中國公司法中的借鑑意義。

一、商事判斷原則的內涵與邏輯

1.內涵

商事判斷原則本質上是一種法律推定，即法院推定董事們善意履職並且是在理性並充分獲取信息的基礎上作出商事判斷[1]。該原則的核心內容是推定董事在履職時沒有違反董事的受託責任/忠實義務。該原則最主要適用的情況是股東請求法院判處董事就其作出的某項決定承擔個人責任。

2.淵源

關於商事判斷原則的產生，最早可以追溯到英國法院於1742年Charitable Corp. v. Sutton案中所做出的判決。至於美國法理上的發展，則是始自1829年美國路易斯安納州最高法院於Percy v. Millaudon一案的判決見解。

該法院認為：“採取一項錯誤策略導致公司受損，如此項錯誤系謹慎之人也可能犯下此錯誤者，不能因此要求董事負責……無任何人願意在如此嚴苛之條件下對他人提供服務，因此判斷責任之基礎應不在確認（董事）有無智慧，而是有無具備普通知識，並證明其具重大錯誤，系具普通知識與通常注意之人不可能觸犯之錯誤。”[2]

3.內在邏輯

首先，法官們認識到自身知識具有侷限性，法院的專長在於法律適用而非商業判斷。其結論便是法院不應將其非專業的“臆測”強加到經營者身上，讓專業的人做專業的事。[3]如果經營者的決策屢屢失誤，那麼市場自然會做出反應，或是將其解聘或是股東轉讓股權，無須動用法律手段。

其次，商業經營中的風險無法避免，其區別僅在於風險的大小與回報的多寡。一般而言，高收益往往伴隨著高風險。如果法院一昧干涉董事的商事判斷、判處董事承擔個人責任，那麼很可能造成“寒蟬效應”（Chilling Effect），使市場上經營者的決策趨於保守，不利於商業社會的活躍發展。為鼓勵董事作出高回報（但同樣是高風險）的決策，法院選擇尊重董事決策的合理性與專業性[4]。

最後，從訴訟資源與公司日常運行的角度來考慮，如果法院支持原告訴求、判處董事承擔個人責任，那麼部分股東會以此為依據不斷地讓董事就商事決策失誤承擔個人責任。這對於訴訟資源的有效使用、公司正常經營的維持都是不利的。

二、在法律運行中的表現

1.在程序法意義上

在程序法視角，商事判斷原則是一種舉證責任分配的機制。具體而言，首先，原告（通常是股東）需要證明董事在作出決定時存在幾種違反受託義務/董事忠實義務的情況，不應受到商事判斷原則的保護。如果法院認為原告完成舉證責任，那麼董事有責任證明這一決定是

但是在實踐中，這將舉證責任在原被告雙方之間分配的模式逐漸變成“一錘子買賣”，如果原告成功證明董事違反忠實義務，那麼董事很難就交易的公平性進行證明[5]，其結果基本上是股東勝訴。反之，如果原告沒有滿足舉證責任，那麼原告基本上與勝訴無緣。

2.在實體法意義上

在實體法視角，這首先是一種風險分擔機制，即將商業失敗的風險在董事與公司之間進行分配。商事風險不是完全可控的，即使在董事充分履行忠實義務的情況下，仍然可能會做出失誤甚至錯誤的商事判斷。但是商業判斷失誤並不必然導致法律責任。

3.實質審查還是形式審查

這一原則同樣是對於“法院是否就董事決議的商事合理性進行實質審查”這一問題的回答。在這一原則的指導下，法院更加關注的是決策程序對的合理性，即董事本身的利害關係、獨立性以及決議流程是否充分獲取信息，而對於交易公平性本身的實質判斷較少。因為法官認為法院的專長在於法律適用而非商業判斷，所以在具體審判過程中，法院不會輕易涉足實質性的商事判斷，除非某一交易過於違反常識、完全不具有商事合理性。

如在Schlensky v. Wrigley一案中，Schlensky作為一家經營著俱樂部以及運動場公司的股東，認為董事拒絕在球場安裝照明燈的決定會導致球場夜間收入的減少，即對公司造成了損失，因此請求法院判處董事就該損失承擔個人責任。伊利諾伊州法院在權衡利弊得失之後，認定法院不應輕易涉足商事判斷，

三、商事判斷原則的例外

就實際裁判而言，原告主要會針對以下五點事項具體攻擊董事會決定的正當性：

其一，欺騙（Fraud），即董事故意欺騙/做出虛假陳述或者遺漏關鍵信息。信息披露的完整性與真實性是保證股東正確行使權利的重要基礎，而股東在此基礎上的決議對於董事的決策具有事後追認的效力。但是實踐中故意欺騙的情形並不常見。

其二，違法（Illegality），即董事直接或間接故意作出與法律規定相違背的決定。這一點在實踐中通常不會發生，即便發生，從證明難度考慮對於原告也不是太大的負擔。

其三，利益衝突/自我交易（Conflict of interest/Self-dealing），即董事會批准的交易實際上為自我交易，或者批准交易的董事就本次交易存在利害關係或喪失獨立性。

其四，浪費（Waste），即該決定過於欠缺考慮，不存在任何合理的商業目的，實質上構成對於公司資產的浪費。如在Saxe v. Brady一案中法院認為浪費的證明標準是極高的，只要有一般商業人士認同公司決策的可能，法院便不會輕易否定公司的決定。[11]實踐中這類案件較少，證明難度也偏高。

其五，重大過失（Gross Negligence），即董事在作出決定時沒有經過慎重考慮、充分獲取信息。如在Smith v. Van Gorkom一案中，法院認定董事會僅憑總經理20分鐘的展示，在沒有相關文件材料、專業人士意見以及其充分討論的情況下做出的董事會決議違背了董事的注意義務。[12]但是實踐中企業可以通過免責條款（Exculpatory Provision）免去董事在這一方面的或有個人責任。

四、借鑑意義

雖然商事判斷原則的形成與發展同美國特有的公司法產生髮展歷史和傳統商法文化有著密切的聯繫，但是對於我國公司法制度的建設也有一定的參考價值。商事判斷原則不僅僅是一種董事利益保護機制，同時也是一種舉證責任分配的制度，更是將商業社會經營風險在公司與董事之間合理分配的機制。這一制度賦予了公司生存與發展的內在驅動力。

同時，為順應訴訟對抗制度的潮流，我國公司法可以引入商業判斷原則，嘗試借鑑美國訴訟法上的對抗制度。這樣或許能夠在某種程度上有助於法官更加關注法律問題本身。

[1] A presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interest of the company. Absent an abuse of discretion, that judgment will be respected by the courts. The burden is on the party challenging the decision to establish facts rebutting the presumption. Brandon J. Stout, Corporate Directors (and Officers) Making Business Judgments in Tennessee: The Business Judgment Rule, 44 U. Mem. L. Rev. 455, 467 (2013)

[2] 劉連煜，董事責任與經營判斷法則，月旦民商法雜誌第17期，2007年9月，頁186。

[3] It protects against the risk that a court might impose itself unreasonably on the business and affairs of a corporation. 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1451

[4] Indeed, the business judgment rule exists to ensure that directors and managers acting in good faith may pursue risky strategies that seem to promise great profit. 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1451

[5] 當然這一點並不絕對，在特定情況下，如果涉案交易是經少數股東多數同意的，並且董事作出的信息披露是完整且沒有遺漏關鍵信息的，那麼這種股東決議則構成事後追認，即董事無需就此交易承擔個人責任。

[6] 237 NE 2d 776, 778 (Ill. App. 1968).

[7] 這一點上特拉華州公司法與美國模範商事公司法之間存在分歧。特拉華州側重於交易機會與公司業務的重合性，而美國模範商事公司法更強調交易機會的信息來源於獲取方式（是與公司業務相關還是純粹通過個人渠道）。當然，董事及時告知公司以及公司的拒絕可以免除董事在此問題上的法律責任。

[8] 但是這並不意味著此類交易必然會被認定無效。根據DGCL§144（a），在存在（1）非利害相關股東多數同意；（2）非利害相關董事多數同意；或者（3）董事證明交易的公平性，上述三種情況中的一種時，法院會認定交易有效。MBCA也存在同樣的規定。

[9] 主要有一下幾種情況：（1）分紅，導致公司不能事先再投資、擴大再生產；（2）以低於公平價格向控股股東定向增發，稀釋中小股東的份額；（3）母公司與子公司之間的貿易往來；（4）奪取交易機會（一般指母公司奪取子公司的交易機會）；（5）併購。這種情況比較特殊，因為控股股東在此對於其他中小股東負有忠實義務（Fiduciary Duty）。一般來說，美國公司法語境下的控股股東自我交易是指以中小股東的利益為代價，僅對控股股東有利的交易。並非絕對禁止控股股東與公司的正常經濟往來。

[10] 通常來說需要得到股東會的同意。如在Calma v. Templeton一案中，法院就認為董事對此存在利害關係，不能收到商事判斷原則的保護。2015 WL 1951930 (2015).

[11] Where waste of corporate assets is alleged, the court, notwithstanding independent stockholder ratification, must examine the facts of the situation. Its examination, however, is limited solely to discovering whether what the corporation has received is so inadequate in value that no person of ordinary, sound business judgment would deem it worth what the corporation has paid. If it can be said that ordinary businessmen might differ on the sufficiency of the terms, then the court must validate the transaction. Saxe v. Brady, 40 Del. Ch. 474, 486, 184 A.2d 602, 610 (1962)

[12] 488 A.2d 858 (Del. 1985).

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