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在立體商標評審過程中，首先檢查商標的功能性再去審視商標的顯著性是更加合理的方式。如果立體商標具有了功能性，則直接駁回該商標的註冊申請；如果立體商標不具有功能性，再考慮商標的顯著性，如果其固有顯著性不強，則再考慮該立體商標是否通過使用獲得顯著性進行最終註冊。
前言：進入21世紀以來，隨著社會經濟的不斷髮展，世界上各個國家和地區的商標註冊範圍不斷擴大，商標種類也不斷擴大，勢必會引發出一系列的在法律層面的問題。其中，立體商標作為非傳統商標，往往比傳統的平面商標具有更強的視覺衝擊力，可以更好地識別商品或服務的來源。到目前為止，世界上已有八十多個國家和地區註冊並保護立體商標。在2001年，當我國修改《商標法》時，立體商標被列入到了商標法的保護範圍。對於立體商標註冊時的兩大要件：顯著性和非功能性。在司法實踐中，關於非功能性鑑定的爭議並不多，爭議主要體現在對立體商標顯著性的認識上。
一、立體商標的概念和分類
商標作為區別商品服務來源的最好的客體，其中，立體商標作為一種新型的、特殊的商標，以其更加顯著、直觀的優勢已經得到了越來越多的重視，越來越多的企業希望能夠以立體商標作為其商品服務的標識。立體商標也稱“立體標識”、“三維標識”或“三維立體標識”，與普通的平面商標不同，是以具有長、寬、高的立體物質形態出現的，通常包括商品的形狀、包裝或者商品的裝飾。
我國於2001年修改《商標法》時確定了對立體商標的保護。隨著立體商標的不斷髮展，有關立體商標的法文法規分佈在《商標法》、《商標實施條例》、《商標審查及審理標準》中，但大都不具體，定義比較寬泛。在2013年修改《商標法》時，增加了對另一個非傳統商標——聲音商標的保護，但關於立體商標的內容沒有太大的變動。
立體商標有不同的表現形式，具體可歸納為以下幾種：
二、立體商標的中外法律規定
立體商標作為非傳統商標得到保護，目前TRIPS協議規定任何標識或標識的組合，只要能區別商品或服務來源，就可以獲得保護。《關於商標法的新加坡條約》中明確規定非傳統商標可以申請註冊並受到法律保護。《新加坡條約實施細則》更是把可以註冊保護的非傳統商標的類型具體化。有些國家和地區對立體商標的註冊和保護採取了全面包容的態度，立法較為開放，只需要滿足特定的註冊程序和實質要件即可獲得註冊，如美國、日本、新加坡、澳大利亞等國；而有一部分國家則對立體商標的註冊保護採取了較為保守的態度，“僅對部分非傳統商標通過法律封閉式列舉的方式，有限地承認幾種特定商標類型”。
《商標法》第十二條 以三維標誌申請註冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得註冊。
我國的《商標法》第十二條規定了立體商標的註冊條件。根據法律規定，需要將體現商品自身性質形狀、技術效果、功能性的形狀排除在立體商標的註冊範圍之外。這一規定並決定了其與普通的平面商標不同，存在一定的特殊性。因這一特殊性，導致立體商標的審查標準較為嚴格。
三、立體商標的兩大保護要件
顯著性和非功能性和作為立體商標註冊的兩個要件，二者有著明顯區別，具體體現為：首先，二者的目的不同。立體商標的顯著性用於保護商標的識別商品或服務來源的功能，消費者可以用其作來源識別標識。“而立體商標的非功能性是為了維護專利法與商標法之間的平衡”，避免使用商標實現對發明和外觀設計永久的壟斷保護，並解決商標可能對公共利益造成損害的問題。其次，兩者的後果不同：如果立體商標不具有顯著性（固有顯著性），其亦可以通過使用獲得顯著性，即取得顯著性。而立體商標若具有了功能性，則不論其如何使用，該立體商標也不會被核准註冊使用。
3.1 立體商標的顯著性
在立體商標行政糾紛案件中，“最高人民法院對如何判斷立體商標通過使用獲得顯著性給出了指導性意見，強調要考慮立體商標本身的特點、實際使用的情況、消費者的認知等因素”。
可見，在判斷立體商標是否具有顯著性，並不僅僅考慮標識本身是否具有顯著性還應考慮商標的使用情況，以及消費者的認知情況。立體商標是否核准註冊應根據具體的情況，考慮該商標標識本身是否被普通消費者識別為商標，而不是容器、包裝本身，且是否與商標申請人形成了一一對應的關係。
3.1.1 顯著性的定義及分類
首先，立體商標的顯著性亦以傳統商標的顯著性為理論基礎，每個對立體商標的進行法律保護的國家無一例外的將立體商標的顯著性作為立體商標保護的重中之重。根據學界的普遍分類，筆者更贊同將顯著性分類成：固有顯著性和取得顯著性。
3.1.2 固有顯著性和取得顯著性
（1） 固有顯著性
即立體商標在其創造完成之初，根據其自身的特點已經具備的顯著性。固有顯著性是先天性的，對立體商標來說，判斷立體商標的固有顯著性需要關注其對消費者的影響效果。若一立體商標可以對消費者造成一定的吸引，但消費者不是將其作為區分商品來源的標識，而是將其看做為商品的設計，則其依然不具備固有顯著性。
（2） 取得顯著性
即立體商標在初始使用時，並不具備較高的顯著性，但隨著立體商標伴隨商品的持續使用，普通消費者已經逐漸將該立體商標作為區分商品或服務來源的標識，則該立體商標具備了取得顯著性。《商標法》第十一條但書中為立體商標的取得顯著性提供了法律依據。具體來說，依照該立體商標的使用時間、宣傳工作的時間和程度、相關公眾間的知名度、被侵權情況等多個因素，綜合判斷該立體商標能否與其生產者和商品聯繫起來，從而起到區別其他商品、商標的作用。
《商標法》第十一條 前款所列標誌經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標註冊。
3.2 立體商標的非功能性
3.2.1 非功能性的定義
在我國商標法中，並沒有明確對於非功能性的分類，一般來說，非功能性可分成：實用功能性和美學功能性。立體商標和平面商標的申請條件相比，其中一大不同的就是立體商標必須具有“非功能性”。我國《商標法》的第12條規定了此要求：當商品或包裝的三維形狀是為了保證本商品或商品包裝的功能而存在的三維形狀，以其構成的商標即具備功能性特徵，不得申請註冊；只有具有非功能性的立體商標才會獲准註冊。“我國《商標法》將具有功能性的立體標識排除在商標保護之外”，為的就是不讓個人獨佔公共領域的資源，證明立體商標的正當性，同時這也維護了市場的自由競爭和正當競爭關係。
3.2.2 我國對於非功能性的認定標準
在我國，立體商標的註冊被《商標法》施加了“非功能性”的限制，即立體商標必須具備非功能性的特徵，才可以在我國獲得註冊，從而得到《商標法》的保護。根據《商標法》第十二條的規定，立體商標不能僅由商標自身的性質產生的形狀，即為了發揮商品的特定功能而必須採用的形狀，這樣的立體商標缺乏其自身的顯著性，若這樣的立體商標被准予註冊使用，則會造成商標的不正當壟斷，任何與該形狀相似的商品都會構成商標的侵權，這必然不是商標法所希望看到的。
總的來說，關於立體商標的非功能性規定，實際上是為了維護市場的競爭自由，防止壟斷。其次立體商標不能是為了獲得某些技術效果而必須的三維形狀，是指為了使一件商品具備特定的功能、或者是為了更好的實現商品的某些功能而必須使用的三維形狀。最後，立體商標不能是使商品具有實質性價值的形狀，那些對於產品的價值產生了實質影響的三維形狀，消費者通常將其視為該商品的價值。因此這種商品的三維形狀被視為具有功能性，不能註冊為立體商標。
四、總結
由上文可以看出，在立體商標評審過程中，首先檢查商標的功能性再去審視商標的顯著性是更加合理的方式。如果立體商標具有了功能性，則直接駁回該商標的註冊申請；如果立體商標不具有功能性，再考慮商標的顯著性，如果其固有顯著性不強，則再考慮該立體商標是否通過使用獲得顯著性進行最終註冊。
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編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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