本文正文共計6794字，閱讀建議用時17分鐘。
讓與擔保，是指債務人（或第三人）為擔保債務人之債務，將擔保標的物財產權先行轉移給債權人（擔保權人），若債務人不履行或不完全履行債務，債權人可以就該擔保物優先受償，若債務人清償債務的，標的物則返還給債務人（或第三人）的一種非典型擔保方式。
雖然讓與擔保在經濟行為中並不少見，但是我國現行法律並未對讓與擔保制度做出明確的規定，致使在司法實踐中，對讓與擔保的效力、擔保人所承擔的責任範圍、權利實現時的“流質”或“流押”限制，亦有不同裁判尺度及結論。
本文擬結合近期最高人民法院發佈的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》），對讓與擔保的效力、特徵、與以物抵債的區分以及讓與擔保優先受償的物權效力進行分析探討。
一、《九民紀要》第71條關於讓與擔保的特徵
作為一種權利移轉型擔保，讓與擔保是以轉讓標的物權利的方式來達成債權擔保的目的，包含“讓與”和“擔保”兩個基本要素。
最高人民法院在（2018）最高法民終119號[修水縣巨通投資控股有限公司、福建省稀有稀土（集團）有限公司合同糾紛]等案件中對股權讓與擔保的合同效力作出了正面肯定。該案中，最高院從是否違反物權法定原則、通謀的虛偽意思表示和迴避流質契約條款三個方面進行論證，論證邏輯與《九民紀要》中關於讓與擔保合同效力的邏輯如出一轍。
根據《九民紀要》關於讓與擔保的論述，並結合最高院（2018）最高法民終119號案，讓與擔保通常有下述特徵：
1．存在與讓與擔保物相對應的主債權。需要指出的是，雖該債權系具有不特定性的將來債權，但在讓與擔保的設定中，被擔保債權不以已經存在的現實債權為必要，將來變動中的不特定債權，亦可成為擔保對象。
2．具有讓與擔保的真實意思表示。
對於讓與擔保是否是當事人真實的意思表示，應當以法律規定以及當事人意思表示這兩個層面來分析。
就現行法律規定而言，根據《合同法》第52條規定，“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”本條規定未將因當事人虛假意思表示列為合同無效的法定情形。《民法總則》第146條則規定，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”根據該條規定，如當事人之間存在通謀的虛假意思表示，基於該虛假意思表示實施的民事法律行為應為無效。因此，讓與擔保是否無效的關鍵在於，當事人是否具有通謀的虛假意思表示。對此，實踐中有不同看法，有觀點認為讓與擔保中，債務人將標的物權利轉移給債權人，僅僅屬於外觀形式，其真實意思是在於設定擔保，故為雙方通謀而為虛假的轉移權利的意思表示，應為無效。但事實上，在讓與擔保中，債務人為擔保其債務將擔保物的權利轉移給債權人，使債權人在不超過擔保目的的範圍內取得擔保物的權利，是出於真正的效果意思而做出的意思表示。儘管其中存在法律手段超越經濟目的的問題，但與前述禁止性規定中以虛假的意思表示隱藏其他法律行為的做法，明顯不同，不應因此而無效。
3．以一定的方式將讓與擔保物的權屬轉移至債權人，如通過辦理備案登記、權屬變更登記、交付等方式將讓與擔保物的權屬轉移至債權人名下。
在《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18號）（以下簡稱《民間借貸規定》）發佈實施前，最高院曾有判例[(2011)民提字第344號：朱儁芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案]認為：“1．雙方當事人基於同一筆款項先後簽訂《商品房買賣合同》和《借款協議》，並約定如借款到期，償還借款，《商品房買賣合同》不再履行；若借款到期，不能償還借款，則履行《商品房買賣合同》，對方當事人要求並通過履行《商品房買賣合同》取得房屋所有權，不違反《擔保法》第四十條、《物權法》第一百八十六條有關“禁止流押”的規定。”
但從目前的司法判例來看，允許債權人取得物權的做法可能觸犯流押禁令，從而損害債務人或者其他債權人的利益。司法實踐禁止債權人通過履行買賣合同取得物權，也是出於流押禁令的考慮。
在最高院判例[2015）民申字第3051號: 黑龍江申騰房地產開發有限公司、賈炳藝等與黑龍江申騰房地產開發有限公司、賈炳藝等民間借貸糾紛案]中，最高法院就認為，雙方當事人關於交付房屋以消滅債權債務關係的約定“排除了對擔保財產的清算程序”，“存在因市場變化而產生實質不公的可能”。在該問題上，《民間借貸規定》第24條第2款進行了明確，債權人有就讓與擔保物的價值與債務之間的差額進行清算的強制義務，在此義務之下債權人即使選擇履行買賣合同，亦無觸犯流押禁令的規定。
二、讓與擔保與以物抵債
（一）讓與擔保與以物抵債辨析
“以物抵債”是指債務人與債權人約定以債務人或經第三人同意的第三人所有的財產折價歸債權人所有，用以清償債務的行為。讓與擔保與以物抵債存在一定的相似性，在外觀上兩者均存在轉移標的物所有權的約定，只是形成意思表示的時間通常有所不同：讓與擔保的意思表示一般成立於債務到期之前；而以物抵債的意思表示則一般成立於債務到期之時或之後。
但是兩者更重要的區別在於意思表示內容這一實質層面：當事人設立讓與擔保的，真實意思是為主債權合同設立擔保，並無轉移標的物的意思表示；而當事人達成以物抵債協議的，所要解決的是債務到期後如何清算當事人之間的債權債務關係，即通過標的物所有權的轉移來終止前債權債務關係，即雙方在簽訂合同時就已確實達成轉移標的物所有權的合意。
（二）以物抵債協議的效力分析
在認定以物抵債協議的性質和效力時，本次《九民紀要》亦進行了細化，要根據訂立協議時履行期限是否已經屆滿予以區別對待。結合《九民紀要》第44、45條規定，司法實踐中的以物抵債，根據抵債協議設立的不同時間，可以分為債務清償期屆滿前的以物抵債、債務清償期屆滿後的以物抵債。
1.履行期屆滿前達成的以物抵債協議
當事人在債務未屆清償期之前達成的以物抵債協議，該協議具有擔保債權實現的目的，即類似擔保協議。但實踐中債權人既不能以債務人違反以物抵債的約定而要求繼續履行以物抵債協議或對所抵之物主張所有權的，亦不享有物的優先受償權，該種情況亦不同於《九民紀要》第71條規定的讓與擔保。
但是，抵債物已經交付債權人或者已經辦理權屬變更登記的，是否在性質上屬於讓與擔保，《九民紀要》沒有明確規定。《九民紀要》徵求意見稿第42條第2款規定“抵債物已經交付債權人或者已經辦理權屬變更登記的，以物抵債協議性質上屬於讓與擔保，可以參照《物權法》抵押權或者質權實現的相關規定處理。”但在正式生效的《九民紀要》中對該條內容進行了刪除。筆者認為，對於該種情況還需結合當事人真實的意思表示，關於“抵債”是對主債權的擔保還是通過真實的抵債抵銷債務進行綜合判斷。
實務中債權人與債務人在債務履行期屆滿前就作出以物抵債的約定，由於債權尚未到期，債權數額與抵債物的價值可能存在較大差距。如果此時直接認定該約定有效，可能會導致雙方利益顯失公平。所以在處理上一般認為應參照《物權法》關於禁止流押、流質的相關規定，不確認該種情形下籤訂的以物抵債協議的效力。（引自：《最高人民法院關於當前商事審判工作中的若干具體問題》）當事人在債務未屆清償期之前達成以物抵債協議的，一般會出現下列三種情況：
（1）如債權人以債務人違反以物抵債的約定而要求繼續履行以物抵債協議或對所抵之物主張所有權的，將不會得到人民法院的支持。經法院釋明後當事人仍拒絕變更訴訟請求繼續對標的物主張所有權的的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關係另行提起訴訟。
（2）當事人在債務未屆清償期之前約定以房屋或土地等不動產進行抵債，並明確在債務清償後可以回贖，債務人或第三人根據約定已辦理了物權轉移手續的，該行為符合讓與擔保的特徵。因違反物權法定原則，不產生物權轉移效力。債權人如根據抵債協議及物權轉移憑證要求原物權人遷讓的，人民法院應不予支持。（引自：《江蘇省高級人民法院關於以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》）
（3）當事人在債務未屆清償期之前達成以物抵債的協議，同時明確約定在債務清償期屆滿時應進行清算，該以物抵債協議在當事人之間具有法律效力，但該約定不具有對抗其他債權人的效力。（引自：《江蘇省高級人民法院關於以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》）
2.履行期屆滿後達成的以物抵債協議
根據《九民紀要》第44條關於“履行期屆滿後達成的以物抵債協議”的規定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。除非當事人明確約定外，當事人於債務清償期屆滿後簽訂的以物抵債協議，並不以債權人現實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同即為合法有效。
對當事人在債務清償期屆滿後的以物抵債協議，應區分兩種情況進行認定與處理：
（1）債務清償期屆滿後當事人達成以物抵債協議，在尚未辦理物權轉移手續前，債務人反悔不履行抵債協議的，債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的。在《九民紀要》生效之前，最高法院與江蘇省高院的觀點存在分歧：
最高法院附條件地支持債權人的請求。根據《最高人民法院關於當前商事審判工作中的若干具體問題》，最高法院認為，如果此時抵債物尚未交付給債權人，債務人反悔但未能提供證據證明有能力繼續履行原債務，債權人請求債務人履行以物抵債約定的，應予支持。而江蘇省高院則對於債權人的此種請求不予支持。
《九民紀要》生效後，最高院統一了裁判尺度：只要以物抵債協議不存在惡意損害第三人合法權益以及不存在避免虛假訴訟情形的，債權人請求債務人交付的抵債物的，法院應予支持。
（2）當事人在債務清償期屆滿後達成以物抵債協議並已經辦理了物權轉移手續後，一方反悔，要求認定以物抵債協議無效的，人民法院將不予支持。但如當事人一方認為抵債行為具有《中華人民共和國合同法》第五十四條規定的可變更、可撤銷情形的，可以依法請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷。（引自：《江蘇省高級人民法院關於以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》）
（三）讓與擔保與以物抵債的轉化
民事交易活動中，對讓與擔保與以物抵債之間的轉化，以及以物抵債協議的效力、履行等問題的認定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當事人有明確約定外，並不以債權人現實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同即為有效。
在最高人民法院2017年最高人民法院發佈第15批指導性案例之案例七十二[(2015)民一終字第180號：湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案]中，法院審理查明：湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛與彥海公司於2013年先後簽訂多份借款合同，通過實際出借並接受他人債權轉讓，取得對彥海公司合計2.6億元借款的債權。為擔保該借款合同履行，四人與彥海公司分別簽訂多份商品房預售合同，並向當地房屋產權交易管理中心辦理了備案登記。該債權陸續到期後，因彥海公司未償還借款本息，雙方經對賬，確認彥海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。雙方隨後重新簽訂商品房買賣合同，約定彥海公司將其名下房屋出售給四人，上述欠款本息轉為已付購房款，剩餘購房款38601982.22元，待辦理完畢全部標的物產權轉移登記後一次性支付給彥海公司。
從法院查明的事實來看，在最開始雙方當事人有存在讓與擔保的意思表示，但是在債務人未償還借款本息的情況下，經重新協商並對賬，將借款合同關係轉變為商品房買賣合同關係，將借款本息轉為已付購房款，並對房屋交付、尾款支付、違約責任等權利義務作出了約定。對於經當事人協商一致終止借款合同關係，建立商品房買賣合同關係，並非為雙方之間的借款合同履行提供擔保，而是借款合同到期債務人難以清償債務時，通過將債務人所有的商品房出售給債權人的方式，實現雙方權利義務平衡的一種交易安排。該交易安排並未違反法律、行政法規的強制性規定，亦未違反禁止留押、流質條款的規定。同時，尊重當事人嗣後形成的變更法律關係性質的一致意思表示，是貫徹合同自由原則的題中應有之意。
三、讓與擔保是否可基於物權轉移外觀取得優先受償之實踐分析
《九民紀要》出臺後，對《民間借貸規定》第24條關於讓與擔保的規定，進一步明確了權利人對讓與擔保享有擔保物權優先受償的物權效力。
1.《九民紀要》第71條第1款規定，“債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。”該條規定明確了債務人未到期清償債務的，債權人只能就標的物拍賣、變賣、折價所得價款償還債權，但是沒有規定“對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權”，對於該種情形，筆者認為，鑑於擔保財產並未實際轉讓至債權人名下，該債權人與其他一般債權人在債權實現順位上應無實質性區別。
2.對於已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下的讓與擔保物，債權人如何實現權利，《九民紀要》第71條第2款進行了進一步規定，“當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關於擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。”一旦擔保物權屬變更至債權人名下，即外觀上已具備對抗第三人的物權效力，即便如此債權人對擔保物仍不享有物權，但仍有排除第三人的優先效力，讓與擔保權人在債務人不履行債務時，可以以擔保物獲得優先受償。
在《九民紀要》出臺之前，最高人民法院及部分省高院亦有相關判例對“債權人享有優先受償權”進行了認可：
（1）港豐集團有限公司與深圳市國融投資控股有限公司、長城融資擔保有限公司等合同糾紛一案[最高人民法院，案號：（2016）最高法民申1689號]
本院認為：長城擔保公司、國融公司對擔保物享有的是優先受償權，而非所有權，並不因此產生”流質”的法律後果，因而並不違反目前我國物權法和擔保法的相關規定。
（2）丁玉燦等與福建渝商投資有限公司等民間借貸糾紛上訴一案[福建省高級人民法院，案號：(2014)閩民終字第360號]
在本案中，一審法院（廈門市中級人民法院）認為：讓與擔保作為一種物的擔保制度，擔保標的物通常為設定人所直接佔有，不發生物的留置效力問題，僅存在優先受償問題。讓與擔保權人取得擔保物的財產權，有排除第三人的優先效力，讓與擔保權人在債務人不履行債務時，可以以擔保物獲得優先受償。因此，渝商公司有權以轉移至其名下的地利公司49%的股權折價或申請拍賣、變賣，並從所得價款中優先受償。二審法院（福建省高級人民法院）維持原判。
筆者認為，在《九民紀要》出臺以後，對已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下的讓與擔保，明確了讓與擔保權利人優先於一般債權人受償的效力，為債權人就讓與擔保物實現優先受償權統一了法律適用和裁判尺度。但對於僅在合同約定將財產形式上轉讓至債權人名下，而未進行財產權利變動的公示的，讓與擔保人是否優先受償仍有討論空間，筆者期待可以出臺更高層級的法律或司法解釋對此問題予以進一步明確及肯定。
四、結語
讓與擔保，具有當事人自行約定意思自治充分、手續簡便易於辦理等優勢，避免了典型擔保物權所需要的繁雜手續和較高的交易成本，因而成為典型擔保無法替代的一種在社會經濟活動中客觀存在的擔保手段。
從《九民紀要》的觀點可以看出，當事人在約定讓與擔保時，應注意嚴格限定其適用範圍，秉持當事人意思自治的原則，確保為主債權設立擔保是當事人的真實意思表示，而不是以買賣關係代替原債權債務關係。只有當事人的真實意思表示確實出於讓與擔保時，方能符合《九民紀要》第71條的適用條件。
鄭宏宇，德恆昆明辦公室合夥人、律師；主要執業領域為投融資、政府及公司法律事務、民商事訴訟等。
王懷志，德恆昆明辦公室律師；主要執業領域為公司法律事務、民商事訴訟、房地產與建設工程等。
本文由德恆律師事務所律師原創，僅代表作者本人觀點，不得視為德恆律師事務所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉載或引用本文的任何內容，請註明出處。
閱讀更多 德恆探索 的文章
