樑慧星：承包合同與租賃合同如何區分？

轉自 民事法律參考

來源：民事審判實務中的法律問題(2012年11月17日東莞市第三人民法院)

由東莞市第三人民法院根據錄音整理

轉自：中國法學網

問題：承包合同與租賃合同如何區分？合同法沒有明確承包合同的分類，除了建築工程承包及一些多年前的政策性規定外，很難找到明確的規定。這裡的承包和租賃的問題，主要指的是經營性的實體的承包和租賃，合同性質及效力如何認定？例如一個酒店，整體給另一個人經營，酒店沒登記，只有開辦者，或者酒店登記是個體工商戶，或者登記是有限責任公司，另一個人繼續以酒店名義對外經營。

梁老師：正如提問所說，承包合同在合同法上沒有明確的規定，應當屬於無名合同。但要注意，這裡所說的承包合同，與合同法第16章規定的建築工程承包合同，不是一回事。合同法第16章規定的建設工程合同，通常稱為建設工程承包合同，其法律性質為承攬合同，屬於承攬合同的一種特殊類型。

提問中說到酒店，還要注意酒店承包經營合同與酒店管理合同的區別。業主將酒店委託給專業的管理公司管理，稱為酒店管理合同，屬於一種委託合同，應當適用合同法第21章關於委託合同的規定。業主將酒店交給另外的人承包經營，稱為酒店承包合同，屬於合同法第124條所謂"本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同"，理論上稱為"無名合同"。酒店承包合同的成立、生效、變更、解除及違約責任，應當適用合同法總則的規定。

還要注意酒店承包合同與酒店房屋租賃合同的區別。酒店承包經營合同的實質，是酒店經營權的移轉。依據酒店承包合同，由承包人行使酒店的經營權，業主不再行使酒店的經營權。這就是提問中所說的，作為一個"經營性的實體"的酒店的承包。如前所述，酒店承包合同，屬於無名合同，應當適用合同法總則的規定。

請特別注意，作為一個"經營性的實體"的酒店，交給業主之外的人經營，只能採取"承包合同"形式，不能採用"租賃合同"形式。因為，按照合同法關於租賃合同定義的規定（第212條），租賃合同的標的物，只能是動產、不動產。因此，業主可以通過訂立租賃合同，將適於開辦酒店的建築物（不動產）和設備（動產）出租給他人開辦酒店，此租賃合同的實質是（適於開辦）酒店的建築物和附屬設備使用權的轉移。

如果是將作為"經營性的實體"的酒店交給他人經營，即使所簽訂的合同書名稱叫"酒店租賃合同"，也必須解釋、認定為"酒店承包合同"，其成立、生效、變更、違約責任等均應當適用合同法總則的規定，而不應當適用合同法關於租賃合同的分則。反之，如果合同的實質是，將酒店建築物和附屬設備的使用權，轉移給他人用於開辦酒店，即使合同書名稱叫"酒店承包合同"，也必須解釋、認定為"租賃合同"，並適用合同法第13章關於租賃合同的規定。

提問中所說"例如一個酒店，整體給另一個人經營"，應當肯定，這就是酒店承包合同，而不論合同書的名稱是什麼。

法院審理涉及酒店承包合同的案件，除應嚴格區別酒店承包合同與酒店建築物租賃合同之外，還要特別要注意，酒店承包合同屬於酒店的"內部關係"，在酒店的"外部關係"中承擔債權債務的主體仍然是酒店。

此所謂酒店"內部關係"，即酒店業主與酒店承包人之間的權利義務關係。酒店業主與承包人之間的糾紛，屬於承包合同糾紛，案件當事人（原告、被告）是業主和承包人，法院審理酒店承包合同糾紛案件，根據酒店承包合同的約定，判斷合同成立、生效、變更及違約責任，應當適用合同法總則的規定。

所謂酒店"外部關係"，是指作為經營實體的酒店與第三人之間的債權債務關係，作為經營實體的酒店自身是責任主體（被告），並應以酒店全部資產承擔債務。法院審理第三人起訴酒店清償債務的案件，如果該酒店是"有限責任公司"，則該"有限責任公司"是被告，酒店承包人是"法定代表人"，應以該公司全部財產為限清償債務，把該公司（酒店）全部財產拍賣清償債務完事。該酒店的業主、承包人、出資人、股東，不承擔清償責任。

如果該酒店登記為"個體工商戶"，或者"個人開辦"未登記，則該"個體工商戶"或者"開辦人"是被告，承包人不是被告，如酒店全部財產不足清償全部債務，法庭在判決將酒店全部財產拍賣清償債務之後，還應判決該"個體工商戶"或者"開辦人"對不足清償部分債務，承擔清償責任。

這裡順便談到，如果屬於"個人合夥"或者"合夥企業"開辦酒店，由其中一個合夥人承包經營，則在對外債權債務關係中，該"個人合夥"或者"合夥企業"是責任主體，該承包人屬於合夥的負責人。法院審理第三人起訴酒店的債務糾紛案件，應以該"個人合夥"或者"合夥企業"作為被告，承包人只是代表人。如果酒店全部資產不足清償全部債務，則法庭在判決以酒店全部資產拍賣清產債務之後，還應當判決"全體合夥人"對於不足清償部分債務，承擔連帶清償責任。