文 | 劉曉春 葉家臣

近年來，跨境電子商務獲得了廣泛發展，但在實際的操作過程中，也不可避免地面臨著法律上的障礙和問題。在跨境電子商務中，跨境電商將在境外合法取得的正品進口到中國銷售，即發生了商標平行進口行為，此時無法避免會與中國的商標專用權人和獲得商標獨佔許可的商標被許可人產生利益上的衝突，而此時該跨境電商能否以商標權用盡規則予以侵權抗辯就變成了一個非常關鍵的問題。

商標平行進口與商標權用盡

商標平行進口（即“真品平行進口”）是指同一個商標在兩個或兩個以上的國家或地區受到保護，而有人未經本國商標所有人授權或商標使用人許可，將該合法取得的商品從一國（地區）進口至另一國（地區）進行銷售的行為。商標平行進口的產生主要在於同一商品在不同的國家或地區存在著價格差異，而該平行進口商便可從中獲得差價的利潤。

而商標權用盡是商標權權利窮竭問題，即帶有商標標識的商品由商標權人或者經其許可的單位、個人售出後，權利人不能再主張專用權，這也被稱為首次銷售原則（first sale doctrine）。商標權用盡是針對商標權人的權能所做的限制，維繫商標權人與社會公眾之間的利益平衡，防止商標權人依據商標專用權而妨礙商品的自由流轉。

事實上，針對商標平行進口如何適用商標權用盡原則，存在著價值衡量問題，體現為貿易自由化與商標權人的利益之間的矛盾。而這一問題的解決也充分地體現一國的貿易政策，有著各國對於貿易和經濟發展的考量，其性質已經不再僅是一個法律問題。

司法實踐中的處理

我國對商標平行進口問題缺乏明確的法律規定，學理上存有爭議，法院的司法實踐也有所不一。但隨著對商標平行進口問題的認識深入，法院的審理思路也日趨清晰和明瞭，值得我們仔細分析。

商標在國內外分屬於不同的商標權人時商標權用盡規則是否適用？

案例一：“KÖSTRITZER”啤酒案

原告大西洋C貿易諮詢有限公司獲得涉案商標在中國大陸區域內的商標獨佔使用權。被告北京四海致祥國際貿易有限公司銷售的“KÖSTRITZER”啤酒系通過合法途徑從荷蘭進口，生產廠商系庫斯亭澤啤酒廠（Bräuhaus Köstritzer），字號、地址與涉案商標權利人庫斯亭澤公司均相同。

法院在判決中首先指出商標侵權的判斷標準是混淆可能性，認定本案中被控侵權啤酒上標註的商標與商品來源的對應關係是真實的，並不會導致消費者混淆誤認。其次，針對是否禁止商標平行進口，法院指出應當依據我國現行法律法規的規定予以確定。既然我國《商標法》及其他法律並未明確禁止商標平行進口，因此，涉案行為並不違反我國《商標法》及其他法律的規定。再次，法院指出如果被控侵權商品系商標權人生產銷售的，該商品的流通行為即不會造成消費者混淆誤認，不會損害商標權人的商譽，不應當認定為侵權行為。因此，被告不構成對涉案商標專用權的侵害。

案例二：“le coq sportif法國公雞”案

樂卡夫國際有限公司在中國境外註冊了“le coq sportif”商標，同時許可DISTRINANDO股份公司生產銷售帶有“le coq sportif”標識的運動服和運動鞋。而涉案商標在中國的商標註冊人卻是株式會社迪桑特。被告深圳走秀網絡科技有限公司銷售的被控侵權商品正是由亮偉鞋業有限公司從DISTRINANDO股份公司購買。

法院指出，DISTRINANDO股份公司是經樂卡夫國際有限公司許可的“le coq sportif ”標識的被許可人，並非經株式會社迪桑特許可的本案註冊商標的被許可人，因此，該旅遊鞋不是經過株式會社迪桑特許可在國外製造出的商品，被告走秀網公司關於平行進口商品的主張，缺乏依據，法院不予採信。

上述兩個案例最終得出截然不同的兩個判決，其關鍵點在於涉案商標在國內外是否屬於不同的商標權人，若同屬於一個商標權人，則可以商標權用盡規則予以侵權豁免，反之則構成侵權。商標權保護的核心在於其“識別性”，當商標在國內外分屬於不同的商標權人時，若允許商標的平行進口，勢必會導致商標的識別功能失去其應有的作用，造成消費者的混淆，損害國內商標權人的商標專用權，不利於市場經濟活動的有序進行。

商品存在著實質性差異時商標權用盡規則是否適用？

案例三：“大王紙尿褲”案

大王會社在我國享有對“GOO.N”的商標權，同時授權大王南通公司為其生產的家庭紙用品包括“GOO.N”商標的紙尿褲等在中國大陸地區的唯一進口商、唯一總代理商。但被告森淼公司未經大王會社授權進口銷售帶有“GOO.N”商標的紙尿褲產品，而這一紙尿褲產品正是大王會社在日本生產的。

法院認定森淼公司進口的大王紙尿褲商品從標識、包裝、商品質量等綜合因素並無本質差異，雖然售後服務主體和流程等存在一定差別，但整體並未導致實質性差異，未影響“GOO.N”商標的識別功能，亦無證據證明森淼公司的行為造成商譽的損害。另外，法院再次強調保護商標在於確保產源的真實性和可識別性，禁止他人未經許可的使用。商標權人的禁止權主要體現在商標區分性這一基本功能，未致消費者產生商品或服務來源的混淆，亦未造成商標的弱化、醜化等對商標聲譽的損害，不宜認定為侵權行為。

原告米其林是一家法國企業，其“輪胎人圖形”與“MICHELIN”系列商標在中國很早便在輪胎與車輛等產品上獲得註冊。被告談國強和歐燦在長沙一個小市場零售輪胎，經技術鑑定，涉案輪胎產自原告的授權廠，即米其林日本東京公司，且輪胎來源渠道並無違法之處。但是，本案所涉及之被控侵權輪胎產品在我國屬於強制3C認證的產品，而被告所銷售的輪胎並未經3C認證。

法院認為，商標具有保證商品質量和表明商品提供者信譽的作用。對於上述功能和作用的損害，即構成商標侵權。本案中，儘管原告承認被控侵權產品是由其日本工廠生產，產品上標註的 “MICHELIN”系列商標也是在日本標註，但該產品未經原告許可和質量認證即在中國境內銷售，由於這種產品在我國境內的銷售已屬違法，且可能存在性能和安全隱患，破壞了原告商標保證商品質量和商品提供者信譽的作用，對原告註冊商標專用權已造成實際損害，被告的銷售行為，屬於侵犯原告註冊商標專用權的行為。

上述兩個案件判決的不同之處在於商品的質量等方面是否存在著實質性差異，若存在著實質性差異，則會影響商標的識別功能，構成侵權，反之則不構成侵權。

綜上，雖然筆者分兩類闡述，但其實4個案例都有共通之處。首先都強調了商標的“國際用盡”，同時允許一定的例外的存在。而這些例外歸根到底，還是回到了商標保護的本質，即識別性（區別性）的問題。商標法所著重保護的是商標與商品的來源，或者說與商標權人之間的對應關係；在商標平行進口中，若同一商標在國內外屬於同一商標權人，或者商品的質量、品質等方面存在著實質性差異，那麼這種平行進口就會損害商標與國內商標權人之間的對應關係，造成混淆，應予禁止。

應對方案和措施

商標之爭，實則商業利益之爭。對商標權人來說，平行進口的商品基於其價格優勢，會擠佔商標權人的市場，損害商標權人的利益；但對平行進口商來說，則能夠利用價格差獲得額外的利益。以下，筆者將分別從商標權人和平行進口商來提出具體的應對方案：

對於商標權人來說，首先可以合同作為手段，在合同中列明一方的義務，若事後發生平行進口的情況，則由違約方予以損害賠償。其次可以從商標保護的核心，即“識別性”出發，對商品作不同國家（地區）的實質性差異，例如，可以根據不同國家（地區）的實際情況，對商品的具體功能、質量、品質等方面有所區分。

而對於平行進口商來說，基於上述案例的裁判要旨，一是要在實施平行進口行為時，審查商標權在境內外是否屬於同一人；二是要審查同一商品在境內外是否存在著實質性差異或區別。由此，可以在很大程度上避免平行進口商品被認定為侵權商品。

（作者單位：中國社會科學院大學互聯網法治研究中心）