北京市浩天信和（濟南）律師事務所

裁判概述：

房產實際權利人和名義權利人分離，抵押人既包括名義抵押人,也包括實際抵押人。未完成抵押登記，抵押權人、實際抵押人、名義抵押人三方均有責任，名義權利人配合實際權力人對外轉移房產，導致房產無法供執行。法院判定名義抵押人在房產認購價（無相反證據，認購價認定為房產價值）20%的範圍內對未能清償部分承擔違約責任。

案情摘要：

1、趙某某向梁某某借款200萬元，李某某、劉某某、楊某某在《借款借據》“擔保人”一欄簽字，並在旁邊註明了“綜藝廣場套房作為擔保”。

2、另查明，借款時，梁某某明知：李某某、劉某某、楊某某僅系案涉房屋名義上的產權人，該房屋的實際產權人為趙某某。

3、借款到期後逾期未還，梁某某訴至法院要求借款人及擔保人承擔還款責任。

4、東莞市第一人民法院（一審）認為，梁某某主張該三人承擔相應的賠償責任，缺乏依據，一審法院不予支持。

5、東莞中院（二審）認為，辦理抵押登記只是三名義購買人的義務，三人承擔違反抵押合同的違約賠償責任。

6、廣東高院（再審）認為，名義抵押人的李某某、劉某某、楊某某和作為實際抵押人的趙某某應根據各自的過錯分別承擔20%和30%的違約賠償責任。

爭議焦點：

名義抵押人是否應向梁某某承擔未辦理抵押登記的違約賠償責任，如果應當承擔，承擔責任的範圍應如何確定？

法院觀點：

東莞市第一人民法院（一審）：在梁某某明知該三人並非為案涉房屋實際抵押人的情況下，其主張該三人承擔相應的賠償責任，缺乏依據，一審法院不予支持。

東莞中院（二審）：李某某、劉某某、楊某某作為抵押人訂立了抵押合同，則應當辦理抵押登記，案涉抵押物至今未能辦理抵押登記，故三人已構成違約，梁某某可以請求三人承擔違反抵押合同的違約賠償責任。李某某、劉某某、楊某某作為名義購買人訂立抵押合同即負有辦理抵押登記的義務，梁某某是否明知其僅為名義購買人並不影響三人辦理抵押登記的義務。

廣東高院（再審）：梁某某作為債權人，未提供證據證明其曾要求作為抵押人的案涉房屋的名義購買人李某某、劉某某、楊某某或實際購買人趙某某去辦理抵押登記。而案涉房屋的名義購買人李某某、劉某某、楊某某作為名義抵押人，未申請辦理抵押登記；案涉房屋的實際購買人趙某某作為債務人和實際抵押人，亦未要求案涉房屋的名義購買人李某某、劉某某、楊某某配合辦理抵押登記。故案涉房屋未辦理抵押登記，抵押權未設立，是因債權人與抵押人雙方均未向有關機構提出辦理申請造成，二審判決認為辦理抵押登記只是三名義購買人的義務缺乏法律依據，本院再審予以糾正。

對本案抵押權未設立的後果，債權人梁某某和抵押人應各承擔50%的責任，即就趙某某不能清償部分的債務，抵押人應在抵押財產價值範圍內承擔50%的違約賠償責任。

本案的抵押人既包括作為名義抵押人的李某某、劉某某、楊某某,也包括作為實際抵押人的趙某某，故在抵押人應承擔的50%違約賠償責任範圍內,作為名義抵押人的李某某、劉某某、楊某某和作為實際抵押人的趙某某應根據各自的過錯分別承擔20%和30%的違約賠償責任，即就趙某某不能清償部分的債務，李某某、劉某某、楊某某在抵押財產價值20%的範圍內承擔違約賠償責任。

案例索引：

（2016）粵民再422號

相關法條：

《房屋登記辦法》

第十二條 申請房屋登記，應當由有關當事人雙方共同申請，但本辦法另有規定的除外。

《合同法》

第一百零七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。

第一百二十條 當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。

實務分析：

作為房產代持人，曾與實際權利人共同向債權人作出過意思表示：“為設立抵押配合登記”，理應履行承諾。不但不履行約定義務，反而配合實際權利人出賣相關房產，這種明知債務人轉移財產降低償還能力的做法還積極配合，明顯違背誠信原則，對債權人造成的損失應承擔責任。

作為債權人，應積極要求抵押（義務）人配合進行相關登記，如拒絕配合應留存提出要求的相關證據。否則被法院認定怠於要求義務人配合登記，自身存在一定過錯，喪失要求義務人全額賠償損失的可能。