作者：金融犯罪辯護律師曾傑，廣強律師事務所曾傑非法集資犯罪辯護團隊首席律師
眾所周知，根據目前的法律法規規定，非法經營外匯買賣業務，尤其是以地下錢莊形式開展非法買賣外匯業務，會涉嫌非法經營罪。
地下錢莊的客戶是否會構成非法經營罪？
所謂地下錢莊的客戶，即通過地下錢莊購買或者是出售美元的人，很多人會會疑惑，此類客戶，是否也會構成非法經營罪？
我國刑法規定的非法買賣外匯行為是指違反國家關於外匯買賣有關的管理規定，在經國家批准經營外匯業務的機構或者場所以外買賣外匯的行為。表面上，公民個人或某些公司，不管出於何種目的，不按照國家法律、法規的規定，通過地下錢莊買入或者售出外匯，就符合在國家規定的場所外買賣外匯的規定，就構成非法經營罪的客觀行為。
非法經營罪，打擊的是一種經營行為
但是，筆者認為，本質上，這種行為，多數都很難構成該罪，因為這種行為根本就不是
經營行為。非法經營罪並不是一個“口袋罪”，其不管以何種形式存在，其本質都必須是一種經營行為。如果一種行為不是經營行為，那麼就不可能構成非法經營罪。根據當前學術界和司法實踐界的主流意見，如果不是以營利為目的，也是以無罪的觀點居多。比如廣東省高院曾對本省的地下錢莊類非法經營案進行過相關的統計和總結，比如在《廣東高院關於審理地下錢莊類非法經營犯罪案件法律適用問題的調研報告》中就明確提出，不以營利為目的，通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或者將人民幣兌換成外幣的行為，只是一種單純的非法兌換貨幣的行為，如兌換人並沒有通過兌換行為本身從中謀取經濟利益的，不能構成非法經營罪。
此類無罪觀點，筆者也非常贊同，既符合非法經營罪的立法本意，也符合刑法罪刑法定的原則。當然，這種行為屬於典型的行政違法行為，應該受到處罰，這一點毫無爭議。
第一，普通公民換匯的目的往往是用於個人使用，或者是企業使用，不是經營目的。
實際上，生活中大量的公民去地下錢莊換匯，主要還是為了個人使用，而不是為了倒買倒賣。
但是，如果某人通過地下錢莊換取美元獲得人民幣之後，又去收購美元賣給地下錢莊，從而賺取差價，那就是一種倒買倒賣的行為，等於自己另外開了一家地下錢莊，這有可能構成非法經營罪，這一點爭議性並不大。但是，實際上，如果是公民僅僅是換取美元用於個人消費，或者將手中的閒置美元或其他外匯置換成人民幣然後用於個人消費，那麼這種使用行為，根本就不是經營行為。
第二，公民或企業，通過地下錢莊換匯，比如說相關貿易企業把自己經營所收美元賣給地下錢莊，很多時候不是為了營利，而是為了使用便利，比如是為了手續方便，交易習慣，規模限制，隱私或者是朋友間的私人關係照顧等等。
因此公民或企業選擇地下錢莊作為換匯渠道，很難定性為一種盈利目的的經營行為。而且，在很多案例中，某些外貿企業將美元賣給地下錢莊，價格其實與合法的渠道結匯價格差距不大，而且更多的案例中，外貿企業在通過地下錢莊結匯後，會安排地下錢莊直接打款給自己國內的企業客戶，也就是說，即便存在優惠於正規市場牌價的外匯交易，受益者往往也並不一定是換匯的個人和貿易企業，真正受益的其實是與換匯企業存在商品外貿合同的國內企業。
第三，經營行為必須具有市場性，換匯行為往往是單一對象。
所謂市場是，就是指相關業務會面向一定規模的公眾或者是公眾市場。以地下錢莊為例，其面對的客戶是廣大有換匯需求的客戶，是屬於面向的公眾市場，符合市場性的要求。但是反過來，換匯者所面對的交易對象通常只有地下錢莊一家，這種單一交易對象的行為能否定性為經營？恐怕是很難的。
第四，經營行為需要具有計劃性，換匯行為具有偶發性。
普通公民或企業將自己閒置的外匯在給地下錢莊，或者因為，個人需要通過地下錢莊，使用人民幣購買外匯，多數都是一種偶發性的行為，而不是有計劃的經營性行為。而換匯者和地下錢莊之間，往往也不會有計劃性的換匯協議。
因此筆者的觀點，包括學術界的主流觀點都認為，通過地下錢莊交易外匯的公民和企業不會構成非法經營罪。 這種行為顯然是屬於違反外匯管理規定的違法行為，但並不是犯罪行為，他們的行為不能夠與地下錢莊一概而論。
（本文為個人辦案研究和經驗總結，意在為司法實踐提供有價值的思考，行文倉促，如有錯別字，敬請指出和諒解。廣強律所曾傑非法集資金融犯罪辯護團隊寫於2019年5月5日，編輯：廣強律所曾傑非法集資金融犯罪辯護團隊助理樂吾、沐夏）
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