題記：每個行業背後都是活生生的人和一個個家庭......
一直信奉中國的古老智慧“難得糊塗”，生活裡颯姐是個不求甚解的快樂女人。
然而，學法律7年，從事法律工作12年卻讓我經受了道德和精神的拷問，到底要不要為“壞人”辯護？到底是不是要站在道德高地去俯視“鑽法律空子”的人？
身邊的人幾乎都是精明的IT創業人和金融創新人，後來結合在一起“生了個寶寶”——互聯網金融（後演化為金融科技），其中，一個分支走向了拿自有資金在互聯網放貸，即“現金貸”。
就目前的形勢，有些現金貸從業者被刑法誤傷，面對一個人的自由，我們還是應該捍衛個體的尊嚴和權利。
1知其然，知其所以然
遙記2015年，人民銀行等十部委為鼓勵金融創新、促進互聯網金融健康發展，共同發佈了《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》，明確了對互聯網金融行業的總體要求：鼓勵創新、防範風險、趨利避害、健康發展。
官宣定義：互聯網金融是傳統金融機構與互聯網企業利用互聯網技術和信息通信技術實現資金融通、支付、投資和信息中介服務的新型金融業務模式。互聯網與金融深度融合是大勢所趨，將對金融產品、業務、組織和服務等方面產生更加深刻的影響。
應該說互聯網金融是舶來品，英文名稱是Fintech，其中，從西方傳來一種Payday-loan發薪日貸款的產品，是的，這就是國內“現金貸”的歷史來源。
當然，本土化的過程中，添加了傳統民間借貸的一些惡習，例如
砍頭息等。還記得那年北大國發院，專門組織過一場關於現金貸的學術討論，現場來了市面上幾乎所有大型現金貸公司的老闆們，我們暢談時發現現金貸的利潤率驚人，也沒有從社會吸收公眾存款的行為（因此天然隔離了涉眾型非法吸收公眾存款罪的風險），屬於灰色地帶的違法行為。
but，當時國務院辦公廳已發佈《非存款類放貸組織條例》（坊間稱為《放貸人條例》），業內寄希望於未來被“招安”，獲得省級金融監管機關批准拿到“放貸資質”，成為持牌類金融機構。
可惜，該條例至今仍未出臺，截止2019年4月還沒有時間表。
2現金貸不等於犯罪
邏輯是這樣的，2017年12月互聯網金融風險專項整治領導小組（從文件蓋章可以看出，央行是主要發起和參與單位）對現金貸的態度是“在滿足部分群體正常消費信貸需求方面發揮了一定作用 ”，請注意這個表述說明：監管機關客觀評價了現金貸有一定的正向作用。
然而，在某些地方檢察院的檢察官看來，現金貸未經金融監管部門批准，以營利為目的，向不特定的對象出借資金，以牟取高額非法收入，依據中國人民銀行辦公廳《關於以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質問題的批覆》（2001年發佈），屬於非法發放貸款行為。
內個，我們實在不敢認可，且不說“新法優於舊法”，16年來同一甚至高一級的發文機關對同一問題的態度發生了變化，其變化的原因必然是社會市場的發展決定的。因此，還是要以2017年的文件為準。
同時，我們必須強調刑法的謙抑性，刑法是生殺予奪的法律，在各國幾乎都是最嚴厲最保守的法，是國之重器，不可輕易示人。
為了一個在行政管理上，都已經寬容和放開的問題，而把刑法拿出來，有些過重了。
指控現金貸的罪名，主要集中在刑法第225條的非法經營罪，其本身就設置了門檻：違反國家規定。
什麼叫國家規定？根據刑法第96條的規定，必須是“全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令”。
請注意，央行不是國務院，其所發佈的文件等，不屬於刑法規定的“國家規定”。因此，即便是違反了，也不能入刑。
當然，我們也查詢到《銀行業監督管理辦法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》確實屬於國家規定，也不允許非法發放貸款。
但是，“違法不等於犯罪”，要想把行為人置之“囹圄”，必須要按照刑法條文來定。
3口袋罪的兜底條款
坊間稱非法經營罪為口袋罪，啥行為都往裡面裝，這是由於其同時具有空白罪狀、兜底條款、罪量要素等，這與刑法的“
明確性原則”相背離。從該罪名的功能來講，業內往往認為是用於刑法的“補漏”，也就是為了防止放縱某類嚴重危害法益的市場行為而設置的包羅萬象的補充性罪名。
就今天的主題“現金貸”行為而言，非法經營罪的前三項規定是無法涵蓋進去的，所以，在實務中，檢方常以第四項也就是兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”來認定某行為構成犯罪。
我們反對一刀切的做法，還是認為應當按照最高院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第三條的規定來辦案，即：
對被告人的行為是否屬於刑法第225條第（四）項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
同時，我們找到了廣州省高院的《關於被告人何偉光、張勇泉等以發放高利貸為業的行為是否構成非法經營罪的請示》，對應的是最高人民法院在2012年給予的批覆。
該批覆明確表明：雖然被告人行為具有一定的社會危害性，但是不宜以非法經營罪定罪處罰。
由此可見，近年來，我國最高司法機關對於違法發放貸款甚至是高利貸的看法是不宜按照非法經營罪處理，我們認為可以當作違法行為進行取締，但錯不至“刑”。
4寫在最後...
我們法律人一直試圖做一箇中立者，但是，當公權力與私權利相左，必須有一種力量支持較弱的一方，否則將失去平衡。
在現金貸的問題上，我們堅定地反對套路貸、反對以非法佔有為目的侵害借款人的財產、反對暴力催收等犯罪行為，但是，我們也認為刑法的打擊面不宜擴大，還是應該在法律條文的“射程”範圍內。
否則，市場主體將無所適從，不知道哪些行為會被抓，哪些行為就沒事，產生一種要麼被抓住坐牢，要麼就賺一票的想法。這是危險的，也是法律不願意看到的。
同時，本人堅持寫了五年的普法文章，就是想提醒廣大從業者注意法律風險，切勿僥倖。但是，當我透過看守所的鐵窗會見嫌疑人時，他們的淚水還是讓我心痛。
本週的一位嫌疑人甚至告訴我：颯姐，我看過你的文章，訂閱了你的公眾號，甚至記得你寫給我們的一封公開信，然而，我並沒有信你，對不起。
我聽後五味雜陳，深感人性之複雜，世事之無常，希望讀這篇文字的從業者，不要再當法盲，
在關鍵時刻一定要考慮自首，瞭解法律程序和實體法的規定，不要被套路。法律不是萬能的，但沒有法律是萬萬不能的，諸君保重！！
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肖颯，垂直“金融科技”的深度法律服務者，知名律所合夥人，中國銀行法學研究會理事、中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、金融科技與共享金融100人論壇首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部信息中心《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員。被評為五道口金融學院未央網最佳專欄作者，互金通訊社、巴比特、財新、證券時報、新浪財經、鳳凰財經專欄作家。
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