不加剋制的立法語言“模糊” 宛如在別人電腦中植入“木馬”


立法語言


不加剋制的立法語言“模糊” 宛如在別人電腦中植入“木馬”


法律語言適當的模糊具有正當性,但不加區分的、不加剋制的模糊則有損法律的尊嚴和權威,從而也有損於法治建設。

北京第二外國語學院講師徐鳳在《首都師範大學學報》上撰文說,按照立法者意圖的不同,法律語言的模糊可以分為:故意模糊、疏忽模糊無意模糊。

故意模糊是立法者在立法時故意將法律語言模糊。這又分為兩種情況,一種是為了節約立法資源而形成的具有正當性的模糊。例如,法律條文中經常出現的諸如“數額較大”、“情節嚴重”、“酌情處理”等沒有十分確切的含義、意義張力較大的“彈性法律語言”,在不少情況下都是立法者的故意模糊,以使法律具有更大的適用性和生命力。

還有一種是為了“設租”而導致的不具有正當性的模糊

。即某些“立法者”在立法時故意將條文抽象化、原則化,留下較大的解釋空間,等到適用時再利用保留的解釋權實現其不當利益。媒體稱之為“立法腐敗”。

疏忽模糊是指立法者在立法時由於疏忽而導致的模糊。由於中國的立法習慣是“宜粗不宜細”,因此,立法擅長模糊而不擅精確。

例如,《公司法》第52條,如不想使“人數較少”"、“規模較小”模糊,可以做如下規定:“下列有限責任公司,可以設一至二名監事,不設監事會:(一)股東人數低於5人的;(二)公司實收資本低於100萬元的。”儘管其中的具體數字還可調整,但做到精確並不難。如不想使“適當比例”模糊,直接刪去“適當比例”也無妨,既可以做如下規定:“監事會應當包括股東代表和職工代表,其中職工代表的比例不得低於三分之一,具體比例由公司章程規定。”

無意模糊是指立法者在立法時由於預見不能而導致的模糊。這是因為世界是無限的,而語言是有限的,有限的語言難以涵蓋無限的世界。

哈特在其《法律的概念》中指出的法律的“空缺結構"( open texture)即屬於此。

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哈特認為,由於語言本身的開放結構,任何選擇用來傳遞行為標準的工具(判例或立法),無論它們怎樣順利地適用於大多數普通案件,都會在某一點上發生適用上的問題,將表現出不確定性,法律的空缺結構由此而成為法律的特徵之一。例如,在“禁止車輛進入公園”這一規則中,“車輛”的種類是一個開放結構,公共汽車、小汽車、摩托車是肯定不能進入公園的,這是確定的。但是,電動汽車玩具、嬰兒車、滑輪車是否屬於“車輛”,能否進入公園呢?這又是不確定的。

還有一種情況是立法時本來不模糊,而後來有關機構通過“法律解釋”曲解立法原意而使法律看起來好像是模糊的。對此,我們應予以警惕。

例如,《公司法》第142條第2款規定:“公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況,在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五。”如此量化的規定本意是說公司董事、監事、高級管理人員所持有的本公司的股份可以至少分四年轉讓完畢,每年最多可轉讓百分之二十五。

但是,中國證監會《上市公司董事、監事和高級管理人員所持本公司股票及其變動管理規則》和上海證券交易所《關於重申上市公司董監高管轉讓所持本公司股份的通知》、《上市公司董事、監事、高級管理人員、股東股份交易行為規範問答》卻將這一規定解釋為:上市公司董事、監事和高級管理人員每年可轉讓股份數量的基本計算公式為:在當年沒有新增股份的情況下,按照“可減持股份數量=上年末持有股份數量x25%”的公式計算;不超過1000股的,可一次全部轉讓,不受25%比例之限制。以此推算,一個高管如持股100萬股,則需要25年以上才能轉讓完畢。

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換言之,在中國證監會和上海證券交易所的上述法律解釋(這裡暫不討論其是否有法律解釋的權力)出臺之前,《公司法》第142條第2款的規定是清晰的、確定的,但上述解釋的出現使得《公司法》第142條第2款的規定“模糊”了。

徐鳳說,法律語言儘管是精確性語言和模糊性語言的集合,但精確性語言還是應占絕對優勢地位的。

人們之所以強調和追求法律的精確性,是因為法律語言的模糊會導致法律的模糊和不確定性,而法律的模糊和不確定性的侷限和危害甚多。

中國長期從事立法工作的前國務院法制局副局長李培傳認為:“立法用語不宜太原則。"這裡的“原則化”即法律的模糊。對此,李培傳指出,法律的文字表述應當具體明確,具有可操作性和實際可行性。這樣才能做到有法可依,並能解決實際問題。法律的規定如果太原則,不僅容易造成有法難依,難以解決社會生活中需要依法解決的實際問題,而且還會損害法治的尊嚴和權威。再則,由於法律比較原則,不同的人往往會對法律產生歧義,有不同的理解和解釋,甚至有人會鑽法律的空子,違反立法的原意和初衷。

法律語言的模糊所導致的結果,就是將“剩餘立法權”或“剩餘立法解釋權”授予了司法機關或執法機關,即間接的授權立法。這種授權立法在沒有任何約束和控制的情況下,無疑是極為危險的,它極易導致行政權的專斷和隨意,甚至會有暴政的危險。

在歷史上,曾經出現過這樣的教訓。由於德國魏瑪憲法時期,立法機關事實上幾乎把自己的立法權全部轉讓予行政機關,不僅無限制地授權行政機關制定普通法律,而且也授權行政機關修改憲法,這一規定使法律和行政法規之間的分際從此泯滅,最終造成了希特勒的獨裁。因此在德國,鑑於這一教訓,一直對授權立法非常鎮重,以至於衍生出“授權立法的明確性原則”,並且,在德國的法律淵源中,沒有像中國這樣有“司法解釋”、“部門規章”這類的概念。

但在中國,在不少人的眼中,立法機關、司法機關和行政機關之間的關係,分工合作重於分權制衡。因此,對法律語言的模糊性所導致的間接授權立法問題沒有足夠的警惕

。不但如此,他們反而認為,在中國由“法律——行政法規——部門規章”所組成的法律淵源結構中,法律的模糊,即不具體、不具有可操作性是法律富有彈性和生命力的表現,是正常的。具體、明確、具有可操作性是行政法規和部門規章甚至是規範性文件的任務,而不是法律的任務。這是一種非常有害的錯誤觀念。

“立法腐敗”中的個別官員就是利用這一盛行的錯誤觀念在立法中隱蔽地植入其個人利益,宛如在別人的電腦中植入“木馬”一樣。既然立法的模糊是正常的,那麼,規章的模糊也是無可厚非的,因為,其具體明確可以留待解釋時由規範性文件甚至是口頭解釋予以明確。由於他們一方面是規章的制定者和解釋者,一方面又是審批者,集“國際足聯”、“裁判員”與“運動員”的三重職責於一身。在制定規章時,他們故意將“遊戲規則”模糊化,不具有明確的預期,令當事人無所適從。而當事人又不得不加入到“遊戲”中來,否則就會因未經審批而遭受嚴厲處罰。“遊戲”開始,規則解釋者隨時都有可能通過解釋權來改變“遊戲規則”。而當事人要想通過“審批”,就必須向“裁判員”“尋租”,以期使規則解釋(尤其是口頭的、不透明的規則解釋)偏向己方。這樣,

個別官員就可以順理成章地通過規章制定時的“故意模糊”來“設租”了。這實際上是人治而不是法治。

不加剋制的立法語言“模糊” 宛如在別人電腦中植入“木馬”

徐鳳說,最早崇尚法治的古希臘學者亞里士多德在反駁人治論時指出法律具有“穩定性、明確性”。美國學者埃爾金

也說:“法律必須精確表達立法者希望做到的事,以及履行的方式。"德國學者魏德士認為,“只有具備語言上的精確性,法學才完成其在國家和社會中的使命"。法律工作者總是不斷地試圖用盡可能精確的語言表達法律問題,希望藉此來限制或排除可能出現的誤解和錯誤含義。“法律工作者必須將其表達的精確性( Pricision)銘記在心(魏德士語)"。這些真知灼見在中國當下具有特別深刻的啟發意義。

中國在法制建設之初所遵循的立法原則是“宜粗不宜細”,這一原則反映了立法者希望法律簡單明瞭、便於普及的良好願望。但是,採用簡略的法律語言反而可能加劇法律的不可理解性(魏德士語)。

“宜粗不宜細”的初衷本來是為了法律的普及,但實踐證明,事實往往事與願違。由於法律很粗糙,而有關機關在司法和執法時為了有章可循,不得不出臺大量的司法解釋、“實施細則”和規範性文件予以細化。這樣,就

造成了法律(狹義)的粗糙和司法解釋、規章以及規範性文件的細緻,人們在執法、司法和守法時,不得不援引這些司法解釋、規章以及規範性文件,而不再授引法律(狹義)。長此以往,法律(狹義)就會被懸空,變得空洞無物。

“宜粗不宜細”是一種良好的但不切合實際的願望。由於現代社會的複雜性,法律也必然是複雜的,而不可能是簡單明瞭的。魏德士在《法理學》一書中說,“由於法律必須以切實可行的、符合法律系統的方式回應大量的、不斷變化的問題和衝突,法就只能變得更加複雜並且捉摸不透。高度發展的法律制度難以理解並且疏遠人民,其本質的原因就在這裡,而不在於語言問題。法的複雜性因此是現代國家的社會複雜性的鏡子。"因此,這一美好的願望必須拋棄。而這就要求對法律語言的模糊性予以剋制,而不是大量地、不加節制地使用模糊性語言。

(立法網新媒體中心/編)


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