來源：檢察日報2018.10.24年第03版：觀點
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“明知”的判定是刑事司法實踐中的常見難題。探求刑法中“明知”的判定方法，對於正確審理刑事案件，準確打擊犯罪，有效糾防刑事錯案，具有重要理論意義和實踐價值。在司法實踐中，關於“明知”的判定存在諸多問題。例如，有的混淆概念，將“應當知道”等同於“明知”。又如，相關法律文書對“明知”的判定過程沒有說理，即使行為人以“不知”為由提起上訴，二審刑事裁判文書並未對行為人“不知”這一上訴理由予以回應。再如，有的法律文書對“明知”判定說理的邏輯性不強，說理幾乎陷入“因為‘明知’，所以‘明知’”式的循環論證，顯然缺乏充分性，難以收到良好法律效果和社會效果。
為了提高刑事案件司法專業化水平，科學、理性、準確地判定“明知”，筆者結合刑事法相關理論和司法實踐，提出如下判定方法，供參考：
第一，正確區分“明知”相關概念。在司法實踐中，存在混淆“明知”相關概念的問題，諸如將“應當知道”等同於“明知”。“應當知道”表明行為人應當預見其行為可能發生危害結果，屬於犯罪過失範疇。“明知”表明行為人已經知道，屬於犯罪故意範疇。特別需要注意的是，在司法解釋中“應當知道”有時用於表示“明知”。譬如，根據兩高《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條第2款第4項，“其他知道或者應當知道是假冒註冊商標的商品的情形”，應當認定為刑法第214條規定的“明知”。該解釋中的“應當知道”表示推定明知。因此，司法工作人員原則上要避免把“應當知道”理解適用為“明知”，但是，法律文件有特別規定的除外。
第二，行為人供述是判定“明知”的重要根據。如果行為人對犯罪行為作出“明知”供述，其供述與相關證據在邏輯上具有自洽性，那麼可以判定行為人在主觀上系明知。即使行為人當庭翻供並以“不知”為由提出上訴，但不能出示證明自己確實“不知”的相關證據，應當維持對“明知”的判定結論。但是，如果確能證明辦案人員採用刑訊逼供或者以威脅、引誘、欺騙等非法方法，導致行為人作出與“明知”相關的虛假供述，那麼應當推翻對“明知”的判定結論。
第三，反常行為是判定“明知”的考量要素。如果行為人實施違背常識、常情、常理的反常行為，只要能夠證明行為人實施了相關犯罪行為，且行為人對反常行為不能作出合理解釋，那麼可以推定行為人主觀上是“明知”。比如，行為人甲被指控運輸假幣，在庭審中甲及其辯護人辯稱對本案中乙買賣假幣並不知情。但是，公安機關證實，甲為了逃避偵查，在行車途中將其手機關機且取出手機卡。根據經驗法則，在行車途中司機通常沒有必要把手機關機，更沒有必要取出手機卡，而甲在行車途中既關機又取出手機卡，確屬反常行為，有理由推定行為人“明知”是假幣而運輸。辦案人員應當注意審查案件中反常行為及其相關證據。
第四，辦理相關刑事案件應當慎重適用推定“明知”。推定“明知”只有在沒有直接證據時使用，運用間接證據證明行為人“明知”，必須形成邏輯自洽的證據鏈，不能使用推定方法取代調查取證。推定明知必須以客觀事實為基礎，不能主觀臆測。司法工作人員應當運用邏輯基本規律和邏輯推理規則審查相關證據。根據相關證據所作推定結論應當具有排他性。對於推定結論，應當允許行為人進行反駁。如果行為人確能提出正當充分的辯解理由，應當撤銷推定結論。需要注意的是，關於推定“明知”的司法文件是授權性規範，所用規範模態詞是“可以”而不是“應當”。這意味著出現相關法定情形時，並不能當然地認定行為人系“明知”。
第五，相關證據必須達到排除合理懷疑的證明標準。排除合理懷疑原則的立法目的在於，通過嚴格的證明標準查明案件事實，防止濫用追訴權，切實保障公民權利。判定行為人是否“明知”，必須達到排除合理懷疑的證明標準。只有相關證據已達到確實、充分的證明標準，足以排除合理懷疑，才能認定行為人“明知”。如果不能排除合理懷疑，應當堅持疑罪從無原則，作出有利於行為人的推定。
第六，不同犯罪中“明知”的具體判定方法既有一般規律性，又有一定特殊性。不同犯罪具有不同行為內容，這決定了不同具體犯罪有其自身特點。譬如，司法機關關於洗錢罪“明知”的判定方法並不能適用於其他諸如出售、購買、運輸假幣罪，持有、使用假幣罪，妨害信用卡管理罪，票據詐騙罪等犯罪中“明知”的判定。可見，不同犯罪中“明知”的具體判定方法既有一般規律性，又有一定特殊性。因此，探尋具體犯罪中“明知”的判定規則，既要探尋一般方法和規律，又要結合具體犯罪特徵和司法經驗。
第七，“明知”的判定最終通過裁判說理而實現。“明知”的司法判定，是一個法律推理和裁判說理過程，應當確保證據真實，做到法理與事理相統一，遵守邏輯規律和邏輯規則，符合論證理論，體現裁判說理的充分性。審理以“明知”為主觀構成要素的刑事案件，無論行為人是否以“不知”提出辯解，在裁判文書中都應對“明知”的判定過程進行說理論證；對於辯護意見，無論是否採納，都應當在裁判文書中充分體現、闡釋和說理。唯此，才能最大限度實現刑事司法法律效果與政治效果、社會效果有機統一。
（作者單位：中國人民大學訴訟案例研究中心）
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