□孫宏濤 劉夢
一、推行保薦人先行賠付責任險之緣由
何為保薦人先行賠付？證監會修訂的《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書》中對之如此規定：“保薦人承諾因其為發行人首次公開發行股票製作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給投資者造成損失的，將先行賠償投資者損失。”在實務中，已有保薦人對先行賠付制度作出踐行。如“萬福生科造假”案中，平安證券作為保薦人出資3億元設置先行賠付投資者專項基金，對遭受損害的投資者給予賠償;另“欣泰電器欺詐上市”案中，保薦人興業證券參考平安證券先行賠付模式，通過出資5.5億元成立專項欺詐賠償基金以彌補投資者損失。
通過上述案例，我們發現先行賠付模式確是充分發揮了保護投資者權益、穩定證券市場之效能，但是作為嚴謹的法律人，我們亦不可忽視該制度背後存在的弊病——保薦人償付能力有限。一般來說，保薦機構並非最終的法律責任主體，但該制度將發行人及其他主體的賠償責任先行讓渡給保薦人，如此一來，保薦人面臨的賠償額巨大，一般難以承受。如果完全支付，其經營恐難以為繼，導致最終破產、退出保薦市場;而如若不承擔賠償，非但消費者權益得不到保障，該制度的設計亦將空有其表。如何解決如此兩難問題？筆者以為，在先行賠付制度制約下，應當推行保薦人先行賠付責任保險。
通過保險風險分散的特點及保險公司資金雄厚的優勢，保薦人先行賠付責任險不僅可以對沖保薦人償付能力有限問題、緩解投資者索賠無果局面，同時起到了監督投保公司內部經營管理、提升整個證券市場環境之功效。且隨著《證券法》進入二讀階段，我國先行賠付制度愈加完善，這亦為該險種的建立奠定了基礎，由此可見，推行保薦人先行賠付責任保險勢在必行。
推行保薦人先行賠付責任險之必要性不言而喻，本文不多加贅述。為助力保薦人先行賠付責任險開發及其儘快融入市場，筆者主要就推行該險種所存在的阻礙進行分析、論證，並對此略陳拙見。
二、保薦人先行賠付責任險推行之困境
平安產險、人保產險、太平洋產險、大地產險率先以共保體方式推出了保薦機構先行賠付責任保險，但就目前現狀來看，進行並不樂觀，對之推行尚存一定困難，具體體現在以下方面：
首先，保薦人先行賠付責任險可能引發道德風險。保險市場中的道德風險是指投保人在投保後,減少對保險事故的預防措施從而使損失發生的概率上升,給保險公司帶來損失的同時亦降低了保險市場的效率。該險種亦不例外，一般來說，保薦人職責不僅包括盡職推薦還包括持續督導，在這整個過程中其均需確保上市公司披露信息的真實性、準確性與完整性。而實踐中，一旦保薦人與保險公司簽訂保險合同，對保薦人而言即使發生保險事故也僅僅意味著保險費的支出，這相較於先行賠付責任少之又少，使得保薦人很容易滋生懈怠，放鬆內控機制的建設，對上市公司的業務指導與監督複核的積極性也可能下降，從而導致保薦人過失行為發生的幾率上升。由此可見，斬斷保薦人過分依賴保險的心理是推行保薦人先行賠付責任險的重大任務。
其次，保薦人先行賠付責任險保單設計是難題。通過“萬福生科造假”案、“欣泰電器欺詐上市”案以及“海聯訊IPO造假”案，我們可發現一個共同點，即於保險公司而言，一旦涉及理賠，數目龐大，而保險公司若想營利，必須將該險種保費相比於其他保險提升至一個適當的高度。但如何評估風險、精準計算出保險費率，對保險公司來說是個艱鉅任務，保險公司的精算師在設計險種時,需要對歷史數據進行統計、分析,計算出保險公司賠付的概率,而對於保薦人工作可能違規的幾率,則無前例可循。一種新的保險如果設計好，可以提高保險公司整體盈利，反之，將會給保險公司經營造成重創，所以保險公司必須對之謹慎把握、認真斟酌。
再次，保薦人與上市公司聯合欺詐。近年來在我國資本市場上，發行人和保薦人在首次公開發行過程中合謀財務造假的現象頻頻出現，從2011年的綠大地，2012年的勝景山河，再到2013年的萬福生科等等，在高額利益的誘惑下，如果再加之保險公司作為“後盾”，勢必有相當一部分的保薦人會繼續這種違規違法的事情，而一旦發行人和保薦人合謀，保險公司則將被置於非常被動的地位。賠償數額較大是其一，再者難以查證，儘管保險公司可將保薦人聯合欺詐此種故意行為作為免責事由，但故意抑或過失全為內心活動，大多時候無以為證，因此需有相應的制度或保險公司需要制定相應的保險條款來制約這一現象，以保護投資者與保險公司的利益。
最後，投保人群較少成為開發障礙。雖然保薦人先行賠付責任保險的推行順應時勢，但繼平安保險對其推出之後，並未引起投保人的強烈關注。原因如下：第一，該保險剛剛起步，保險條款設計暫不成熟;第二，該險種的非強制性，其屬於商業保險，是對社會保險的一種補充，只能依靠行業規範、行業自律來實現;第三，社會保險意識淡薄，保薦人主觀投保意願不足。保薦人先行賠付責任險若想在市場站穩腳跟，必須解決上述問題。
三、助力保薦人先行賠付責任險推行之路徑
提出保薦人先行賠付責任險的初衷在於緩解保薦人償付壓力，保障消費者的權益，但當中我們不能忽視市場效應、保險公司權益，如何在各方利益博弈中把握平衡？筆者提出如下建議：
第一，對保薦人先行賠付責任險費率的設計，採取適度盈利原則。由於該險種設計無前例可尋，故筆者認為，應由相關部門號召專業的保險公司聯合進行風險評估，且由保薦人即投保人參與其中，這樣設置的費率，既能保證保險公司盈利，又使該利益控制在一定範圍之內。且在新險種起步階段，政府可予以適度的補貼，如此一來，不僅可以平衡投保人與保險人之間的利益，亦起到了對該保險宣傳、引導保薦人投保之多重功效。
第二，強化保薦人信用評級，實行差別費率機制。我國《證券發行上市保薦業務管理辦法》（2009修訂）第63條規定了由中國證監會建立保薦信用監管系統，且信用監管系統已經於2011年7月22日正式登錄中國證監會官網信息平臺，但縱觀近年來證券監管信息系統提供的數據，其對於保薦人違規操作之監管措施大多采取“出具警告函”形式，難以有效監管保薦人違背道德義務、聯合欺詐的行為，鑑於此，筆者認為我國應儘快建立信用評價指標，完善信用評級機制，就保薦人在執業過程中的出現的違法、違規行為進行記錄，並據此相應調整其信用等級，使保薦人重視聲譽並促使其發揮應有作用。而保險公司根據保薦人的信用級別實行差別費率機制，對於信用級別高的可以按較低的基本保險費率購買保單，反之，只能購得很小金額的此類保單,且保險費率也高於基本保險費率。
第三，提高保薦代表人准入標準。保薦制度之本質在於規範發行上市、保障消費者權益，而扮演著“看門人”角色的保薦機構（即保薦人），其質量高低直接關係到證券市場的穩定性，具體來說，具有較高素質的保薦機構會恪盡職守、秉持職業修養、減少對保險公司發生聯合欺詐的幾率。當下，雖然我國實行“雙保薦制度”，但保薦機構履行職責大多依託於保薦代表人，故保薦代表人素質的提高才是根本。目前，保薦代表人資格選拔方式重考試、輕經驗，以考試為主的選拔方式根本無法滿足證券市場的現實需求，筆者認為，考核的內容應不限於專業知識，要更多涉及保薦代表人職業素質的審查，具體可以包括從業經驗、誠信能力、分析判斷能力等;同時，在任職一定年限內有關部門還應組織跟蹤考核，以此判斷保薦代表人的勝任能力，比如包括對保薦人經手項目質量、公司上市後經營能力、保薦人專業能力及其職業道德水準等進行測評，只有這樣，方能選拔出符合保薦從業要求的真正高資質保薦人員，繼而從根源上解決保薦人對保險公司欺詐之行為。
第四，限制免責條款。目前，我國保薦人先行賠付制度仍在規範化的道路上艱難摸索，如若保險條款中強加過多免責條款，不僅打擊投保人的積極性，還可能給該制度的發展造成阻礙。基於此，保險公司在該險種發展初期，為了讓投保人切身體會該險種所帶來的利益，應儘量減少免責條款的設置，可考慮僅將法律上的抗辯事由作為保險中免責條款的法律依據。
綜上所述，我國保薦人先行賠付責任保險推行之路負重致遠，但任何一種新險種的出現都要經歷一個發展的階段。我們應相信，隨著我國先行賠付責任體系的不斷完備、保薦機構風險意識的不斷增強、保險條款的愈加完善，該險種將更契合市場需求，發展前景殊值期待。
本文源自中國保險報網
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