PPP項目屬於政府採購項目
（一）PPP的含義。
PPP是英文單詞public、private、partnership首字母的縮寫，中文應直譯為“公私合夥制”，但國內現在統一翻譯為政府和社會資本的合作。因為，在我國同政府合作的企業不單指民營企業，還包括國有企業和外商投資企業，所以統稱社會資本方。政府把原本屬於政府應該承擔的基礎設施和公共事業項目提供出來，通過競爭性方式選擇合格的社會資本方，雙方建立合作關係，由社會資本方為主進行項目的建設、運營，為人民大眾提供公共產品或服務。對PPP的含義各國政府存在諸多不同的解釋，在國內也沒有達成統一的認定標準。但PPP的核心是政府如何通過合法的方式選擇到合適的企業，雙方進行合作，把基礎設施或公共事業項目建設好、運營好，為公眾提供優質的服務。
（二）何謂政府採購。
根據《政府採購法》第二條的規定：“本法所稱政府採購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金採購依法制定的集中採購目錄以內的或者採購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為”。簡單地說，就是政府花財政的錢進行採購的行為就屬於政府採購，包括政府採購工程、採購貨物、採購服務。PPP模式是政府同社會資本的合作，就是政府採購到合適的社會資本，雙方對PPP項目進行合作。
（三）PPP模式下的三種項目類型都屬於政府採購。
PPP項目分為三種類型，即經營性、準經營性和非經營性，分別對應PPP項目的三種收費模式：第三方付費項目、可行性缺口補貼項目和政府付費項目。
（1）政府付費項目屬於政府採購。PPP項目中很多項目是政府直接付費的項目，沒有第三方付費，如市政道路項目，就是政府完全付費的項目，這類項目是政府用財政性資金向社會資本方支付可用性服務費和運營維護費用，所以政府付費的PPP項目屬於政府採購。
（2）可行性缺口補貼項目屬於政府採購。有些PPP項目在運營中可以向使用者收費，但是向使用者收取的使用費不足以彌補社會資本方的建設和運營成本，需要政府給予一定的財政補貼。政府補貼的費用和使用者支付的費用一起支付給社會資本方。也就是說，可行性缺口補貼的項目，項目成本中有社會資本方的資金，也有政府的財政資金，且這兩種資金無法分割。這類項目就是符合《政府採購法實施條例》規定的，財政性資金與非財政性資金無法分割採購的，統一適用政府採購法及本條例。所以，可行性缺口補貼的PPP項目屬於政府採購。
（3）第三方付費項目屬於政府採購。第三方付費項目也叫使用者付費項目，此類項目由使用者直接支付使用費用，表面上看政府沒有付費。比如大部分的高速公路PPP項目，社會資本方投入的建設和運營成本，完全可以通過向使用者收費收回來，政府不用任何補貼。很多人認為第三方付費項目中政府沒有付款，此種項目不屬於政府採購。這種說法，事實上是錯誤的。
第一，使用者付費項目表面上看政府沒有付費，是社會資本方建設後，由社會資本方（或項目公司）向使用者進行的收費，但是，社會資本方原本沒有收費權，收費權是政府通過特許經營授予給社會資本方（或項目公司）的。PPP模式中的第三方付費，是政府不再自己收費，把收費權授予了社會資本方，由社會資本方代替政府在收費，社會資本方收取的費用本來是屬於政府的。
第二，按照傳統的建設模式（BT），本應是社會資本方建設後移交給政府，由政府進行收費，政府收費後將建設資金歸還給企業。根據《政府採購法實施條例》對“財政性資金”的定義：“包括以財政性資金作為還款來源的借貸資金，視同財政性資金”，在BT模式中，因為政府用財政性資金償還給企業了，大家容易理解BT項目為政府採購。在PPP模式中，只是中間省略了一個環節（政府收費後再還款），政府不再自己收費了，將收費權特許給了社會資本方（或項目公司），由社會資本方代替政府收費，社會資本方自己收費償還自己的建設和運營成本。社會資本方收取的費用實際上屬於政府的財政收入，故此，第三方付費的PPP項目屬於政府採購。
PPP項目採購適用的法律體系
PPP項目屬於政府採購項目，在政府選擇社會資本方時就要適用《政府採購法》及其相關規定。也正因為如此，在財政部頒佈的同PPP相關的部門規章和規範性文件中，都明確規定了這些規章和規範性文件是根據《政府採購法》制定的。如《政府和社會資本合作項目政府採購管理辦法》《政府採購競爭性磋商採購方式管理暫行辦法》《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》等，由此可知，PPP的上位法就是《政府採購法》。
既然PPP項目屬於政府採購，那麼PPP項目屬於政府採購的哪種類型呢？政府採購分三種類型，政府採購工程、採購貨物、採購服務。PPP項目屬於廣義的政府採購服務，是政府通過競爭性方式採購了社會資本方來提供服務。但PPP項目的政府採購服務不同於一般的政府採購服務，一般的政府採購服務比較單一，如政府採購律師事務所提供法律服務等。PPP項目政府採購社會資本，是讓社會資本提供基礎設施和公用事業項目的服務，該服務包含了項目的建設和運營。
所以，PPP項目中，政府採購社會資本方不是單一的政府採購服務，而是一種複雜的，包含工程、貨物和服務的，全方面的政府採購。《政府採購法》第四條規定，政府採購工程進行招標投標的，適用招標投標法。因為大量PPP項目都涉及到工程，所以，PPP項目採購又要適用《招標投標法》及其相關規定。也正因如此，《招標投標法實施條例》第九條規定的“兩招並一招”直接適用在PPP項目中。在PPP立法沒有統一的情況下，實踐操作中，PPP項目政府採購社會資本方的採購程序，適用的是《政府採購法》，但在項目的具體操作過程中，又同時適用了《招標投標法》的相關規定。
因此，筆者認為截至目前我國關於PPP項目採購的法律體系應為：
（1）法律：《政府採購法》《招標投標法》，當然也包括《合同法》等，因為PPP項目採購的目的就是為了簽訂合同，簽訂合同就適用合同法律規定。
（2）行政法規：《政府採購法實施條例》《招標投標法實施條例》。
（3）國務院規範性文件：《關於鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》《關於加強城市基礎設施建設的意見》等。
（4）部門規章及部門規範性文件：《政府和社會資本合作項目政府採購管理辦法》《財政部關於印發政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》《政府採購競爭性磋商採購方式管理暫行辦法》《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》等。
（5）地方性法規以及地方規範性文件：各地的地方性法規和地方政府規範性文件，如《北京市人民政府關於重點領域投融資建機制鼓勵社會投資的實施意見》等。
PPP項目中的採購方式
（一）《政府採購法》規定的採購方式。
PPP項目屬於政府採購，適用《政府採購法》規定的採購方式。根據《政府採購法》第二十六條的規定，政府採購有六種方式：
1.公開招標。公開招標是指招標人在公開的媒介上發佈招標公告，邀請不特定的法人或其他組織參與投標，並在符合條件的投標人中擇優選擇中標人的一種招標方式。公開招標能夠達成公開、公平、公正的效果，故《政府採購法》規定，公開招標應作為政府採購的主要採購方式。
2.邀請招標。邀請招標也稱為有限競爭性招標，是指招標方根據招標程序選擇不少於三個滿足邀請招標條件的供應商或承包商，向其發出投標邀請，由被邀請的供應商、承包商投標競爭，從中選定中標者的招標方式。邀請招標必須符合兩個條件：（1）具有特殊性，只能從有限範圍的供應商處採購的；（2）採用公開招標方式的費用佔政府採購項目總價值的比例過大的。否則，法定的招標項目必須進行公開招標。
3.競爭性談判。競爭性談判是指採購人根據法定程序邀請三家以上供應商分別就採購事宜進行談判的方式。因為競爭性談判沒有招投標的公開競爭程度，故使用競爭性談判方式有嚴格的規定。根據《政府採購法》的規定符合下列情形之一的貨物或者服務，才可以採用競爭性談判方式採購：（1）招標後沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的；（2）技術複雜或者性質特殊，不能確定詳細規格或者具體要求的；（3）採用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（4）不能事先計算出價格總額的；（5）依法制定的集中採購目錄以外、採購限額標準以上，且未達到公開招標數額標準的貨物、服務；（6）按照《招標投標法》及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的政府採購工程。
4.單一來源採購。單一來源採購是指根據法律規定的條件，採購人向特定的一個供應商採購的採購方式。法律規定符合三種情況才可適用單一來源採購：（1）只能從唯一供應商處採購的；（2）發生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處採購的；（3）必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續從原供應商處添購，且添購資金總額不超過原合同採購金額10%的。
5.詢價。詢價適用於貨物規格、標準統一、現貨貨源充足且價格變化幅度小的政府採購項目。
6.國務院政府採購監督管理部門認定的其他採購方式。財政部根據此條的規定頒佈了《政府採購競爭性磋商採購方式管理暫行辦法》，該辦法針對PPP項目適用。
（二）財政部規定的PPP項目採購方式。
財政部頒佈的《政府和社會資本合作項目政府採購管理辦法》針對PPP項目的採購規定了幾種採購方式，公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源採購。該辦法的規定將《政府採購法》規定的詢價採購方式去掉了，因為詢價適用於額度較小的貨物和服務項目的政府採購中，而PPP項目數額都比較大，所以PPP項目不適合採用詢價方式採購。PPP項目中符合單一來源採購及邀請招標的情況比較少，也很少使用。競爭性談判採用的是最低價評標法，而PPP項目比較複雜，一般採用綜合評標法，因此競爭性談判方式在PPP項目採購中也很少使用。實踐中，PPP項目經常使用的採購方式為公開招標和競爭性磋商兩種方式。
PPP項目屬於法定的招投標項目
（一）《政府採購法》關於公開招標的規定。
《政府採購法》規定，政府採購貨物或者服務應當採用公開招標方式的，具體數額標準，屬於中央預算的政府採購項目，由國務院規定；屬於地方預算的政府採購項目，由省、自治區、直轄市人民政府規定。國務院規定的公開招標的標準，政府採購貨物或服務項目，單項採購金額達到200萬元以上的，必須採用公開招標方式；各省都有地方的規定，但各省的規定都更加嚴格，具體金額都低於200萬元。而PPP項目幾千萬元的都很少，大部分是幾億元、幾十億元，甚至是百億元以上，所以，大部分PPP項目都屬於公開招標的標準。
（二）《招標投標法》規定的必須進行招標的範圍。
《招標投標法》規定，國內符合條件的工程建設項目的施工、貨物、服務採購，必須進行招標：（1）大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。
《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》對符合上述範圍的項目又具體規定了需要進行招標的數額：施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的、貨物的採購單項合同估算價在100萬元人民幣以上的、服務的採購單項合同估算價在50萬元人民幣以上的或項目總投資額在3000萬元人民幣以上的採購都必須進行招投標。
另外，根據國土資源部出臺的《市政公用事業特許經營管理辦法》的規定，主管部門應當通過公開招標程序選擇投資者或者經營者。
（三）PPP的適用範圍屬於法定的招標範圍。
在2015年5月19日國務院辦公廳轉發財政部、發展改革委、人民銀行《關於在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見》的通知（國辦發〔2015〕42號）中列舉了PPP的適用範圍：在能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業、科技、保障性安居工程、醫療、衛生、養老、教育、文化等公共服務領域，廣泛採用政府和社會資本合作模式。而這些領域的項目都屬於法定的招標範圍。
競爭性磋商採購方式的法律地位
2014年12月31日,財政部頒佈實施了《政府採購競爭性磋商採購方式管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），在此之前，政府採購列明瞭五種明確的採購方式，沒有競爭性磋商。《辦法》第3條第1款第1項規定“符合下列情形的項目，可以採用競爭性磋商方式開展采購：（一）政府購買服務項目……”。《辦法》實施後，越來越多的政府採購開始使用競爭性磋商的方式進行PPP服務類項目的採購。然而，直接使用競爭性磋商採購PPP項目乃至《辦法》的上述規定都有不合法之嫌。
《政府採購法》及其實施條例以及與其配套的部門規章都已明確規定政府採購項目以公開招標為原則，並對何種情況下可採取公開招標以外的其他方式採購有明確界定。涉及PPP的其他部門規章及規範性文件也都有類似規定，PPP項目應優先選擇公開招標。競爭性磋商是政府採購的一種方式，同競爭性談判的條件相似，唯一的不同是競爭性談判採用的是最低價評標法，競爭性磋商採用的是綜合評標法。也就是說在符合競爭性談判的條件時才可適用競爭性磋商。競爭性磋商和競爭性談判都應該在項目金額不大的政府採購中使用。但是，在實踐中，只要是政府購買服務的項目，無論多大的金額，都在使用競爭性磋商方式採購，這種做法是不妥的。
綜上，PPP項目屬於政府採購項目，應當適用《政府採購法》和《招標投標法》及其相關規定。《政府採購法》規定的幾種採購方式，在PPP項目中大部分項目屬於公開招標的項目，應優先適用公開招標方式採購。 《政府採購競爭性磋商採購方式管理暫行辦法》 要慎重適用。公開招標方式是政府採購中是最規範的一種採購方式，能夠做到公開、公平、公正，達到充分競爭，為政府節約成本，同時起到預防腐敗的效果。公開招標是對政府和社會資本方最好的一種保護方式，所以建議政府在PPP項目採購社會資本方時優先適用。否則，可能會因為簽訂的項目違反法律的規定導致合同無效，更有甚者，或許會涉嫌刑事犯罪，如構成串通招投罪等。PPP模式在我國發展尚不充分，實踐操作還比較缺乏，今後隨著PPP模式在我國的應用推廣，相關的法律法規還需要進一步明確、完善，使PPP項目朝著合法化、規範化方向發展。
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