【案例回顧】
北京城建四建設工程有限責任公司與韓正保建設工程施工合同糾紛——安徽省高級人民法院（2010）皖民四終字第00063號
2005年6月，北京城建集團公司以117974362元的合同總價中標安徽嶽西（黃尾）至潛山高速公路YQ-15合同段工程（K134+100至K140+200），並與業主安徽省高等級公路工程建設指揮部簽訂了《嶽西（黃尾）至潛山高速公路路基工程YQ-15合同文件》，文件除對工程範圍、工程質量、工程價款等進行了約定外，還特別約定，無論合同中是否有約定，未經業主審查批准，工程項目不得轉包和分包。
2005年8月18日北京城建四公司六潛高速公路項目部（簡稱北京四建六潛項目部）負責人阮國憲與安徽順達路橋工程有限公司（簡稱順達路橋公司）簽訂了一份《工程分包合同》，約定將嶽潛高速公路YQ-15標段的匝道區土石方工程及楊三房大橋結構工程分包給順達路橋公司承包施工。2005年9月5日，北京城建集團公司與北京城建四公司簽訂一份《工程分包施工合同》，約定由北京城建四公司承包施工嶽潛高速YQ-15標K137+700-K140+200範圍內的路基、橋樑、涵洞、底基層全部工作內容。
2005年10月11日，順達路橋公司授權韓正保代表該公司與北京城建四公司洽談業務、管理公司全面工作並處理工程業務事項。11月18日，阮國憲與韓正保簽訂了《工程分包合同》。
2006年1月12日，順達路橋公司向北京四建六潛項目部遞交一份《關於工程移交的報告》，要求將其承接的K137+650-K138+130路基土石方工程的全部工作內容交由韓正保完成，韓正保作為此合同的唯一及最終責任人全權負責移交後工地上所涉經濟、管理、安全等一切責任和債權。1月16日，北京四建六潛項目部對上述報告表示同意。
2006年1月20日，阮國憲與韓正保簽訂了《工程施工合同》，約定由韓正保承包施工嶽潛高速YQ-15標K138+286-K138+980段主線土石方工程、防護及路基排水工程及楊三房大橋結構工程，廢除2005年12月1日以前雙方簽訂的任何合同文本，以該合同為準等。此後，韓正保組織人員進行施工及處理工程相關事宜。
2006年9月10日，北京四建六潛項目部作為甲方與韓正保簽訂一份《工程施工合同》，約定由韓正保承包施工嶽潛高速YQ-15標K137+625-K138+985段的路基挖填土石方、路基排水及防護工程，並在該合同中再次重申廢除2006年9月10日以前與乙方（包括順達路橋公司、韓正保）簽訂的任何工程施工合同文本，以該合同為準。其中關於承包單價約定“以北京城建集團公司與六潛高速公路業主所籤投標合同中的清單價，即：路基土石方工程(包括變更)扣除15％的工程管理費、防護及排水工程（包括變更）扣除13％的工程管理費用（包括工程稅款）為結算單價”；乙方發生合同清單外的變更項目，甲方按六潛高速公路業主籤認變更量扣除上述約定管理費和保脩金後支付乙方。
之後韓正保以路基結構四隊的名義承包的全部工程已驗收合格，且已實際交付使用。但雙方因工程款結算不能達成一致意見，韓正保多次索款未果，遂於2007年1月19日向安慶市中級人民法院提起訴訟，請求：1、確認雙方簽訂的施工合同無效；2、北京城建四公司及北京城建集團公司立即支付工程款400萬元及利息50萬元。
一審法院認為：一、北京城建集團公司將工程肢解分包給北京城建四公司施工，北京城建四公司又將其承接的工程肢解分包給韓正保施工，上述分包合同均屬無效。二、北京城建四公司依據其與韓正保的合同及施工承諾書的約定，主張在應付工程款中扣除相應的管理費。由於各方當事人之間簽訂的工程施工合同均屬無效合同，一審法院已於2008年1月25日作出(2007)宜民一初字第006號民事制裁決定，決定對被制裁人北京城建四公司據此獲得的管理費337,996.59元予以收繳，北京城建四公司主張扣除管理費既無合同依據，亦無法律依據。
北京城建四公司不服一審判決，上訴稱一審未支持扣除管理費有違雙方的合同約定等等。
二審法院依據《招標投標法》第58條確認合同無效，對於案涉工程管理費，法院認為由於施工合同均因違法而無效，故對當事人已經取得的非法所得依法應予收繳。案涉工程管理費雖未由北京城建四公司實際取得，而是將隨約定工程款一併支付給韓正保，但該管理費對於違法分包合同的雙方均系非法所得，故一審法院依據《中華人民共和國民法通則》及最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規定，決定從北京城建四公司支付韓正保的工程款中收繳合同約定的管理費337996.59元。該制裁決定已發生法律效力。因此，北京城建四公司仍主張在其應付工程款中扣留管理費，沒有依據，依法應予駁回。二審法院駁回上訴，維持原判。
【律師意見】
上述案例涉及多個主體，且主體之間的法律關係發生多次改變。雖然主體較多，但一層層理順他們之間的關係，問題也就變得清晰了。對於上述案例中個各主體之間的關係，大致可以梳理如下：安徽省高等級公路工程建設指揮部（發包人）→北京城建（總承包人）→北京城建四公司（分包人）→順達路橋公司（分包人）→韓正保（實際施工人）。雖然他們相鄰各主體之間存在合同關係，但產生合同關係的原因不盡相同。
首先，2005年6月，北京城建集團公司中標，並與業主安徽省高等級公路工程建設指揮部簽訂了《嶽西（黃尾）至潛山高速公路路基工程YQ-15合同文件》，二者之間的合同是通過招投標程序訂立的。北京城建集團公司與北京城建四公司簽訂的《工程分包施工合同》、北京城建四公司六潛高速公路項目部負責人阮國憲與順達路橋公司簽訂的《工程分包合同》，也是基於雙方真實意思表示簽訂的（但違反了法律法規的強制性規定），合同雙方的權利、義務基於約定而產生。
其次，2006年1月12日，順達路橋公司向北京四建六潛項目部遞交《關於工程移交的報告》，要求將其承接的路基土石方工程的全部工作內容交由韓正保完成，韓正保作為此合同的唯一及最終責任人全權負責移交後工地上所涉經濟、管理、安全等一切責任和債權。1月16日北京四建六潛項目部對上述報告表示同意，這意味著順達路橋公司通過合同權利義務的概括轉讓從其與北京四建六潛項目部的合同關係中退出了。
再次，2006年1月20日，北京城建四公司與韓正保簽訂了《工程施工合同》，廢除2005年12月1日以前雙方簽訂的任何合同文本，以該合同為準等。這表明韓正保從順達路橋公司受讓的分包合同也合意解除，雙方重新訂立了新合同。
最後，2006年9月10日，北京城建四公司又與韓正保簽訂一份《工程施工合同》，並再次重申廢除2006年9月10日以前與乙方（包括順達路橋公司、韓正保）簽訂的任何工程施工合同文本，以該合同為準。這意味雙方之前的合同解除，重新達成合意訂立了一份新的合同。
通過以上關係的梳理，可知安徽省高等級公路工程建設指揮部與北京城建之間的《嶽西(黃尾)至潛山高速公路路基工程YQ-15合同文件》有效，北京城建與北京城建四公司之間的《工程分包施工合同》無效，因為北京城建在工程中標後，未經業主同意，擅自將工程肢解分包給北京城建四公司，構成違法分包。北京城建四公司與韓正保簽訂的《工程施工合同》也無效，因為韓正保沒有承攬工程的法定資質，並且北京城建四公司的行為構成違法分包。根據最高法《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定，“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”
就上述案例而言，一審人民法院做出了收繳管理費的裁定，但違法分包人北京城建四公司並沒有取得管理費。二審法院對此的觀點是，雖然目前北京城建四公司未實際取得管理費，但該筆管理費將隨約定工程款一併支付給韓正保（實際施工人通過執行程序將會拿到工程款），而該管理費對於違法分包合同的雙方均系非法所得，故一審法院依據《中華人民共和國民法通則》及最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規定，決定從北京城建四公司支付韓正保的工程款中收繳合同約定的管理費337996.59元。在違法分包人尚未拿到管理費的時候，法院決定收繳管理費，很可能有損實際施工人的權益。上述二審法院基於實際施工人將通過執行程序拿到工程款（包含管理費），而這筆管理費對於實際施工人、違法分包人都是非法所得，因此在違法分包人未取得管理費的時候“提前”收繳。但需要注意的是，即使法院支持了實際施工人的工程款請求，並不意味其一定能通過執行程序實現自己的工程款債權。考慮到我國執行難的現狀，法院判決的工程款也許只能執行一部分，甚至一份錢也拿不到。在實際施工人只能部分實現或完全不能實現自己的工程款債權之前，法院就決定收繳管理費，對實際施工人並不公平。因此，筆者認為，法院決定收繳非法所得應當只針對當事人已經取得的非法所得。
【法條鏈接】
1. 《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
2. 《建設工程質量管理條例》
第七十八條第二款第（二）項 本條例所稱違法分包，是指下列行為：（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的。
3. 《招標投標法》
第五十八條 中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解後分別轉讓給他人的，違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，並處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。
4. 《民法通則》
第一百三十四條第三款 人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，並可以依照法律規定處以罰款、拘留。
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