知識產權制度是開發和利用知識資源的基本制度，近年來隨著我國經濟社會持續快速發展，知識產權對經濟發展的支持和保護作用也顯得更加突出，隨著網絡環境下各類新型商業模式的出現，產生了很多新的知識產權方面的爭議，需要釐清其中的法律關係，才能保證相關行業的健康、穩定發展；以網絡直播中的遊戲直播中的遊戲直播為例，其中存在許多與著作權相關的潛在法律風險需要特別注意，這樣才能保證相關行業的健康成長。
一、著作權人的許可對遊戲直播行業至關重要
《中國人民共和國著作權法》第三條列舉了九種形式的作品，同時《最高人民法院關於審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，受著作權法保護的作品，包括著作權法第三條規定的各類作品的數字化形式。在網絡環境下無法歸於著作權法第三條列舉的作品範圍，但在文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的其他智力創作成果，人民法院應當予以保護。
遊戲直播中，其涉及的電子遊戲屬計算機軟件作品，遊戲運行過程呈現的人物、場景、道具屬美術作品，遊戲過程中的音樂屬音樂作品，遊戲的劇情設計、解讀說明、活動方案屬文字作品，遊戲運行過程呈現的連續畫面屬以類似攝製電影創作方法創作的作品。因此，當以上這些作品通過網絡直播的形式進行傳播時，即需要得到著作權人的許可，否則具有侵權的風險。
曾有報告統計調查表明，中國現有的各類主播至少在100萬人以上，其中女性網絡主播佔比為70.88%，而男性網絡主播佔比為29.12%。這些主播主要集中在最大的5個直播平臺上。在單個直播平臺的主播人數至少有數十萬人的情況下，平臺方想要實時監控各個直播的行為，避免侵權的發生確實有一定的難度，那麼平臺方是否能以此為理由免除侵權責任呢？
根據《最高人民法院關於審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規定：提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不採取移除侵權內容等措施以消除侵權後果的，人民法院應當根據民法通則第追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。
這一規定告訴我們，1)平臺方具有一定的審查義務，因此上述規定中的“明知”可以理解為知道或應當知道。現今網絡技術非常發達，各種人工智能軟件或自動識別內容的軟件都具有一定的自動監控功能，直播平臺方也會僱傭一定數量的管理人員對自身網絡上的播放內容進行監控，因此，直播平臺方是具有一定的識別自身網絡播放內容的能力的，作為直播平臺方具有審慎的義務對各個主播的直播內容進行審查，否則可能承擔共同侵權責任；2)當直播平臺方在接收到權利人有確鑿證據的侵權警告時，必須在第一時間將相關內容關閉，否則就會因為沒有及時停止相關主播侵權行為而承擔共同侵權責任。
遊戲直播的侵權責任很重，這是因為在進行侵權賠償數額的計算時“可以按照侵權人因侵權行為所得利益計算賠償數額”，更為嚴重的是當“侵權人不能證明其成本或者必要費用的，其因侵權行為所得收入，即為所得利益”。
如果說前一種計算方法中的“侵權行為的收益”可以理解為一個企業的淨利潤的話。通過淨利潤計算賠償額，企業採用先侵權做大市場，再進行許可談判洗白這種發展模式還有成功希望的話；後一種“因侵權行為所得收入”基本就可以理解為營業收入，如果以營業收入作為計算侵權行為的賠償額度，這是任何一個企業都無法承受的，當用忽視知識產權的侵權行為擴張市場時，早晚會在某一天因為鉅額的侵權賠償導致企業猝死。
以廣州華多網絡科技有限公司被訴侵權案為例，其為一家納斯達克上市的公司，具有完整公開的財務報表，理論上說是應該可以證明其成本或者必要費用的。但是在2017年廣州網易計算機系統有限公司訴廣州華多網絡科技有限公司在遊戲直播中侵害了著作權的糾紛中，廣州知識產權法院在計算賠償額度時，基本參考了所涉及的“夢幻西遊2”這款遊戲的全部直播收益作為計算標準，基本忽略了平臺方市場營銷、推廣、主播自身流量等其他因素對利潤帶來的貢獻，採用了“侵權行為所得收入，即為所得利益”這一計算方式，由此一審法院作出初審判決了2000萬元的賠償額。
2000萬的高額賠償是由遊戲直播業務自身的特點決定的。遊戲直播成本除了很容易量化的網絡流量費、電費、設備費用外，另一大塊的宣發費用是針對平臺方本身的，平臺方整體引來的流量自主決定投入到各個直播間，這塊投入的費用很難舉證出一個標準實現定量的分攤，而主播本身帶來的價值更加沒有證據能夠證明，由此正好符合了“侵權人不能證明其成本或者必要費用”，這一特徵，由此一審法院採用了以營業收入為基礎的計算方式。一旦該計算標準被二審所確立，直播領域中的所有平臺就有必要立刻與各個遊戲廠商展開許可談判，否則將面臨大面積的侵權賠償要求，直接影響到企業的正常經營。
綜上所述，在現今的網絡直播環境下，無論是直播從業人員，還是平臺方，都具有相當的知識產權侵權風險，在國內保護力度不斷加大，賠償額度不斷提高的今天，相關行業需要在開始階段即考慮到知識產權方面的管理問題，以降低自身的經營風險，避免企業經營到一定規模後面臨鉅額賠償，儘可能依法、合規經營，保證公司正常、穩定、健康的發展。
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：知產小律 浙江智美知識產權服務有限公司
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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