□ 文 滕娟
為進一步規範民間借貸行為，維護經濟金融秩序，防範金融風險，切實保障人民群眾合法權益，打擊金融違法犯罪活動，近日，中國銀行保險監督管理委員會會同公安部、國家市場監督管理總局、中國人民銀行根據相關法規，聯合印發了《關於規範民間借貸行為 維護經濟金融秩序有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）。
高利率暴力催收等亂象頻發
近年來，民間借貸發展迅速，但以暴力催收為主要表現特徵的非法活動愈演愈烈，嚴重擾亂了經濟金融秩序和社會秩序，妨礙了正常金融活動的健康發展。
“此次《通知》的發佈對上述問題給予了明確與規範。從事放貸的商事行為應得到批准。”李愛君表示，民間借貸的資金來源應是自有資金，不能通過變相的非法吸收公眾存款作為放貸的資金來源。如果通過非法吸收公眾存款進行放貸，則可視為做影子銀行的行為。若是銀行行為，就要經過銀保監會的批准，拿到銀行業的執照。否則，根據我國《商業銀行法》和《銀行業監督管理法》的規定，任何機構和個人都不能以吸收存款去放貸。《通知》的發佈對銀行業從業人員吸存放貸的限制和規範有著重要的作用。
李愛君指出，源於我國的傳統文化，對民間借貸的形式無論從歷史和現實來看，都沒有具體和明確的規範。如民間借貸利率是否有上線？ 李愛君介紹，目前只有最高人民法院的司法解釋從司法保護層面作了民間借貸年息超過24％不受法律保護，年息超過36％為無效，應予返還的規定。
賈熙純認為，《通知》的發佈明確了民間借貸資金來源及民間借貸與非法活動的法律紅線。同時明確了民間借貸擾亂經濟金融秩序和社會秩序及嚴懲打擊的對象，對民間借貸規範起到了導向作用。此外，也明確了追究責任的方式和紀律處分及刑事責任等，增加了其違法犯罪的成本。
任何單位和個人未經批准不得放貸
《通知》明確，未經有權機關依法批准，任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸款為日常業務活動。
民間借貸活動必須嚴格遵守國家法律法規的有關規定，遵循自願互助、誠實信用的原則。民間借貸中，出借人的資金必須是其合法收入的自有資金，禁止吸收或變相吸收他人資金用於借貸。
《通知》指出，嚴厲打擊以下非法金融活動：利用非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款等非法集資資金髮放民間貸款；以故意傷害、非法拘禁、侮辱、恐嚇、威脅、騷擾等非法手段催收貸款；套取金融機構信貸資金，再高利轉貸；面向在校學生非法發放貸款，發放無指定用途貸款，或以提供服務、銷售商品為名，實際收取高額利息（費用）變相發放貸款行為。同時，《通知》要求，嚴禁銀行業金融機構從業人員作為主要成員或實際控制人，開展有組織的民間借貸。
《通知》要求，各銀行業金融機構以及經有權部門批設的小額貸款公司等發放貸款或融資性質機構應依法合規經營，強化服務意識，採取切實措施，開發面向不同群體的信貸產品。改進金融服務，加大對實體經濟的支持力度,為實體經濟發展創造良好的金融環境，有效疏通金融服務實體經濟渠道，服務供給側結構性改革。
地方人民政府以及有關部門要加強協調配合，依法履行職責。銀行業監督管理機構、公安機關、工商和市場監管部門、人民銀行等有關單位將及時向社會公佈典型案例，加大宣傳教育力度，強化風險警示，增強廣大人民群眾的風險防範意識,引導自覺抵制非法民間借貸活動。
《通知》明確，對利用非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款等非法集資資金髮放民間貸款，以故意傷害、非法拘禁、侮辱、恐嚇、威脅、騷擾等非法手段催收民間貸款，以及套取銀行業金融機構信貸資金，再高利轉貸等違反治安管理規定的行為或涉嫌犯罪的行為，公安機關應依法進行調查處理，並將非法發放民間貸款活動的相關材料移送銀行業監督管理機構。對銀行業金融機構從業人員參與非法金融活動的，銀行業金融機構應當予以紀律處分，構成犯罪的，依法嚴厲追究刑事責任。對從事民間借貸諮詢等業務的中介機構，工商和市場監管部門應依法加強監管。
《通知》最後要求，銀行業監督管理機構、公安機關、工商和市場監管部門、人民銀行等有關單位採取各種有效方式向廣大人民群眾宣傳國家金融法律法規和信貸規則。及時向社會公佈典型案例，加大宣傳教育力度，強化風險警示，增強廣大人民群眾的風險防範意識，引導自覺抵制非法民間借貸活動。
識別套路陷阱增強防範意識
隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立和個體、私營經濟的迅速發展，加之資金天然的逐利性驅使，民間借貸日趨活躍，風險因素也不斷增多，導致糾紛頻發。以山東省威海市為例，2017年，威海全市法院受理一審民間借貸案件2 862件，佔一審民商事案件的10%，同比上升17.3%，較五年前的2013年增長1.03倍。今年以來，全市法院民間借貸案件仍呈上升趨勢，1-3月受理一審民間借貸案件963件，同比上升12.3%。
那麼，在民間借貸中，應重點注意防範哪些風險呢？賈熙純通過幾個案例作了介紹。
風險一：小心高利貸的“套路”。根據相關司法解釋，民間借貸年息超過24％不受法律保護，年息超過36％為無效，應予返還。高利貸存在的風險，不僅體現在利息遠遠超過24％的司法保護線，而且常常體現在借款及還款各個環節的“套路”中。
如借款時，為規避高利息，將利息計入本金中計算複利，預先將利息在借款本金中予以扣除，在借條上體現不出高利貸的痕跡；還款時，償付高額利息後沒有憑據或高額利息轉為本金，重新出具借條等等，造成在訴訟中對於債務人無論是實際借款數額，還是還款數額的查明均十分困難，債務人的權益難以保障；部分新興的P2P網絡貸款平臺，名義上利息很低，但因要收取名目繁多的各種費用，實際費用極高。
案例一：夏某與林某通過網絡借貸平臺民間借貸糾紛案。夏某與林某民間借貸糾紛中，夏某主張通過網絡借貸平臺出借給林某25萬元。經法院查明，該網貸平臺預先扣除了諮詢費、審核費、服務費、信訪費，合計5.9萬元，因此林某實際借到的本金僅為19.1萬元，故法院依法認定本案借款本金為19.１元。根據相關法律規定，出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用的，出借人可以選擇主張，也可以一併主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，因借貸產生的諮詢費、審核費、服務費、信訪費均為“其他費用”，故夏某主張的利息與上述費用合計不能超過24%的年利率，而夏某既主張按照尚欠款項的24%計算利息，又要求林某承擔上述其他費用，法院不予支持。
賈熙純提醒，關於民間借貸的利息，具體分為三個層次，對年息36%以上法院不予保護且支持返還超付款項；對年息24%—36%之間法院不予保護，已自願支付的不支持返還；對年息在24%以下的法院依法保護。
風險二：小心非法集資犯罪、傳銷等“陷阱”。在民間借貸中，許多出借方缺乏相應的法律知識和風險防範意識，缺乏對借貸去向和投資目標的認知，缺乏對實際借款人徵信和償付能力水平的考察，或者盲目相信高收益宣傳，一不小心就誤入了非法集資犯罪和傳銷的陷阱，導致投資“血本無歸”。
案例二：劉某、孫某等人參與某公司投資認購案。某公司以投資認購協議方式，向社會公眾即不特定對象吸收鉅額資金，劉某、孫某等人參與認購，後起訴要求該公司返還投資款及投資收益。案件審理中，法院認定該公司涉嫌非法集資犯罪，根據《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第五條，人民法院立案後，發現民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應當裁定駁回起訴，並將非法集資犯罪的線索材料移送偵查機關。故法院依法裁定駁回起訴，並由一審法院將線索移送相關部門。
案例三：金某參與“安化黑茶”傳銷案。金某將27萬元交給鄭某，用於投入某公司黑茶投資，後金某起訴要求鄭某償還27萬元。案件審理中，因該組織活動被公安部門認定為傳銷，根據國務院《禁止傳銷條例》第四條及最高人民法院規定，傳銷或者變相傳銷行為，由工商行政管理機關進行認定和處罰，當事人之間因傳銷行為發生糾紛訴至人民法院的，人民法院不宜將此類糾紛作為民事案件受理，故法院依法裁定駁回起訴。
賈熙純提醒，當民間借貸“遇上”非法集資犯罪、傳銷等後，當事人以民間借貸為由提起民事訴訟，將會面臨其權益得不到有效保障的諸多風險。
風險三：小心區分民間借貸中夫妻共同債務與個人債務。民間借貸糾紛中，經常會涉及到“夫妻共同債務”的問題，什麼樣的債務才屬於“夫妻共同債務”，什麼樣的債務又能算作“個人債務”呢？
2018年1月18日起實施的《最高人民法院關於審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》第一條規定，夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事後追認等共同意思表示所負的債務，應當認定為夫妻共同債務；第二條規定，夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬於夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院應予支持；第三條規定，夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬於夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院不予支持，但債權人能夠證明該債務用於夫妻共同生活、共同生產經營或者基於夫妻雙方意思表示的除外。
因此，對於債權人而言，需要明確怎樣才能向夫妻雙方主張債權；對於債務人，需要清楚保護自己的合法權益，怎樣才能不受配偶不當的個人借款行為的損害。
案例四：認定為共同債務。王某與前夫顧某在婚姻關係存續期間，前夫借款數萬元，後由王某在借條上補簽了自己的名字，法院依法認定訴爭借款為夫妻共同債務，由王某與顧某共同承擔還款責任。本案認定夫妻共同債務的依據為共同意思表示，雖然王某的名字是後來補籤的，但屬於追認的共同意思表示。
案例五：認定為個人債務。張某與前夫秦某在婚姻關係存續期間，秦某以個人名義借款數萬元，寫明“用於資金週轉”，但夫妻雙方並無共同生產經營，也無借款合意，債權人也沒有證據證明債務人借款用於家庭生活，法院依法認定訴爭借款為秦某個人債務，由秦某個人償還，張某不應承擔還款責任。
賈熙純提醒，認定夫妻共同債務的三個要素：一是共同意思表示，包括共同簽字、事後追認；二是用於家庭生活、為家庭生活所需；三是用於共同生產經營，需債權人舉證。
應將民間借貸上升到立法層面
李愛君認為，我國如果要真正解決民間借貸的問題，不論是利率、暴力催收還是資金來源問題，都需要上升到立法的層面。比如說資金來源，一定是自有資金而不能是通過其他方式融資的資金進行放貸。如果是商事行為的民間借貸就要接受國家的監管、遵守商事行為的規則，如利率的限制以及所收取的利率，應該包括哪些費用；另外，不能把利率變成管理費或其他的利改費。
李愛君強調，不能把利率作為風控的技術手段。放貸所收取的費用，一個是資金的使用費，另一個就是風控技術的費用。因為金融資金的融通主要是以風控為核心，風控的手段是一種技術，所付出風控的代價所對應的費用，利率不應以成為風控手段。
對於民間借貸呈現出以催收作為風控的手段，李愛君表示，催收絕不是一個風控的手段，催收只能防範道德風險。如果是借款人沒有償債能力，則償債能力不能使用催收的方式來解決，因為償債能力一定是通過風控技術解決的，是事前防範的。償債能力是可以通過各種信息進行評估的，如說資金的來源、來源的多少以及相關金融信息的記錄，相對來說都能夠準確地進行評估。
李愛君具體建議，第一，增加民間借貸風控能力的規定。如在民間借貸過程當中，如果債務人（借款人）不具備一定的償債能力，而債權人（出借人）在知情的情況下進行了出借，債務人到期沒有償還，那麼債權人沒有訴權。也就是說出借人對借款人一定要有審核，一定是要出借給有償債能力的借款人。
第二，如果違反了規定，債權人要承擔責任，不僅是民事責任，還有刑事責任。這樣可以遏制高利率和暴力催收。
第二，對暴力催收應該通過相關的立法。什麼樣的催收方式符合法律規定的，什麼的方式不符合或違反法律規定。如果違反了法律規定進行催收應該承擔民事責任或刑事責任。
對於民間借貸，光靠行政監管不能達到有效的效果，李愛君認為，最有效的解決辦法是通過責任的設計對民間借貸加以規制。另外，從意識層面通過教育讓人們認識到民間借貸一定是互助性的，是解決借款人某一個階段的困難，即通常所說的救急而不是救窮。但不能通過救急而把需要救急的對象拖向更為困難的境地甚至是絕境。
賈熙純表示，地方政府以及有關部門要加強協調配合，依法履行職責。發現問題尤其是涉嫌犯罪問題要及時移轉，不能簡單告知不屬於自己受理範圍。還應加大各部門人員的責任落實以推動《通知》的落地。
此外，《通知》落實應與現有的法律、法規相結合，對群眾等社會全體進行法律宣傳，從下游截斷資金來源，減少非法集資的資金來源。同時明確套取銀行貸款從事民間借貸及銀行從業人員從事民間借貸懲罰措施，從上游截段資金來源。
賈熙純還建議，儘快將《通知》提升到法律層面、做到有法可依； 各部門聯動相結合落實措施及權力義務，做到不推諉；鼓勵群眾舉報並做好舉報人員的信息保密措施和物質獎勵。
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