通常認為，勞動者與未登記領取營業執照的用人單位發生勞動爭議，因用人單位不符合用人主體資格，無法適用《勞動合同法》，只能按勞務關係處理，不可能獲得《勞動合同法》規定的經濟補償金、賠償金等。但並非如此，下文將通過法律分析和案例分析，詳細說明此類勞務合同糾紛也可獲賠“經濟補償金、賠償金”。
《民法總則》第78條 依法設立的營利法人，由登記機關發給營利法人營業執照。營業執照簽發日期為營利法人的成立日期。
思考：未取得營業執照的用人單位與勞動者發生糾紛該如何處理？《條文理解與適用》一書中，對此有概括性的解讀[1]，認為此種情況用人單位仍應承擔民事責任。但其後又認為，應當承認其勞動關係的存在，當用人單位不存在或無力承擔責任時，法人的發起人或出資人應當承擔責任。
一、不應存在勞動關係。首先，《無證無照經營查處辦法》明確規定，經營者未依法取得營業執照從事經營活動的應予以查處；其次，未取得營業執照的用人單位不符合成立勞動關係的用工主體資格。《公司法》、《公司登記管理條例》和《民法總則》均規定，公司法人須登記領取營業執照才能成立。此外，勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》規定，用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格是勞動關係成立的必要條件。
二、《勞動合同法》第93條等相關法律規定未取得營業執照的用人單位或出資人承擔責任，是從立法精神出發，本著公平原則，給予勞動者更多法律保護作出的法律傾斜。
三、具體法律適用分析
1、法律規定
2、法律適用
針對上述法律規定，針對不具備經營資格的用人單位拖欠勞動報酬、符合《勞動合同法》第46條規定的支付經濟補償金情形、《勞動合同法》第87條規定的支付經濟賠償金情形和其他應賠償勞動者損失的情形，勞動者可以將用人單位及其出資人列為當事人向勞動人事爭議仲裁部門或人民法院請求權利救濟。
關於出資人與不具備經營資格的用人單位責任承擔問題，沒有明確規定，有待進一步研究，我認為可以分為兩類：
（1）針對未領取營業執照的用人單位，該單位並未依法成立，不具備民事主體資格，其權利義務應由出資人承擔，即用人單位的財產和負債歸屬於出資人。法律為保護勞動者，規定可以二者為當事人，則應為直接責任。
（2）針對用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的，首先該情形符合《勞動合同法》第44條勞動合同終止的情形，其次，用人單位在註銷前仍具備獨立的法人資格。此種情形下，出資人承擔的應為補充責任，即用人單位財產不足以承擔賠償責任時，出資人應承擔相應責任。
3、法律衝突解析
《民事訴訟法》第48條規定，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。《民事訴訟法司法解釋》第52條又進一步明確，其他組織也須為依法成立，第53、60、62又有相應情形具體訴訟當事人的規定。《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》一書中提到[2]：以上規定，未領取營業執照的用人單位未依法成立，應不具備訴訟當事人資格。對此，本解釋與原有司法解釋不一致的定位，必須侷限於“同一法律問題或規則”，若是對不同問題的規定，當然不能適用本法的規定。故，可以理解為特殊與一般的關係，適用對於勞動者保護的相關規定。
根據《民法總則》第68條，法人依法完成清算、註銷的，法人終止，即被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的等情形，註銷前，依然具有獨立法人地位，似又不應該由出資人承擔責任，因法規對勞動者保護相關情形有明確規定，故也應適用出資人承擔責任的規定。
四、案例分析
實務中，對於此類情形有不同的觀點，通過檢索案例發現不同法院也有不同的判例，現僅分析其中一個案例：
陳汝秋、三明市梅列區“挺不錯私房菜”店勞務合同糾紛二審民事判決書——（2018）閩04民終135號
案情簡介：
2015年12月9日，陳汝秋到“挺不錯私房菜”店任廚師。雙方約定，陳汝秋每月底薪3500元並按每日菜金8%抽成。陳汝秋實際每月菜金抽成1500元左右。“挺不錯私房菜”店存在未能及時支付工資給陳汝秋並剋扣陳汝秋的工資作押金的情形，至今仍拖欠陳汝秋2016年2月1日至2016年3月14日的工資。此外，“挺不錯私房菜”店未辦理工商營業執照，未與陳汝秋簽訂書面勞動合同，也未為陳汝秋交納相關社會保險費。之後，陳汝秋就要求解除勞動關係、要求“挺不錯私房菜”店支付拖欠工資、未簽訂書面勞動合同雙倍工資中的另一倍工資、解除勞動合同的經濟補償金、補繳社會保險費等事項與“挺不錯私房菜”店產生爭議，而向三明市梅列區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，2016年5月17日，三明市梅列區勞動爭議仲裁委員會作出梅勞仲不字〔2016〕第3號不予受理案件通知書。陳汝秋不服該不予受理案件通知書向三明市梅列區人民法院提起訴訟。
三明市梅列區人民法院（2016）閩0402民初1764號一案判決：一、解除陳汝秋與三明市梅列區“挺不錯私房菜”店之間的勞動關係；二、三明市梅列區“挺不錯私房菜”店、李國興應於本判決生效之日起十日內支付陳汝秋拖欠的工資1995元；三、三明市梅列區“挺不錯私房菜”店、李國興應於本判決生效之日起十日內支付陳汝秋未簽訂書面勞動合同雙倍工資中的另一倍工資10000元；四、三明市梅列區“挺不錯私房菜”店、李國興應於本判決生效之日起十日內支付陳汝秋經濟補償金2500元；五、駁回陳汝秋的其他訴訟請求。
李國興不服（2016）閩0402民初1764號一案判決提起上訴。二審裁判結果：一、撤銷福建省三明市梅列區人民法院（2017）閩0402民初2441號民事判決；二、三明市梅列區“挺不錯私房菜”店、李國興應於本判決生效之日起十日內支付陳汝秋拖欠的勞動報酬1380元；三、三明市梅列區“挺不錯私房菜”店、李國興應於本判決生效之日起十日內支付陳汝秋經濟補償金2500元；四、駁回陳汝秋的其他訴訟請求。
裁判要點：
1、關於本案當事人之間的法律關係為勞動關係還是勞務關係。因“挺不錯私房菜”店未辦理營業執照、李國興系自然人，根據《中華人民共和國勞動合同法》第二條“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關係，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”之規定，陳汝秋關於其與“挺不錯私房菜”店、李國興構成勞動關係的主張，沒有法律和事實依據，本院不予支持。勞務關係是指提供勞務一方為接受勞務一方提供勞務服務，由接受勞務一方按照約定提供報酬的民事權利義務關係，本案中，陳汝秋與“挺不錯私房菜”店、李國興之間構成勞務關係。
[1]沈德詠主編：《中華人民共和國民法總則條文理解與適用》，2017年4月第1版，第577頁
[2]沈德詠主編，《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，2015年3月1日第一版，第1431、1432頁
（此文不代表本號觀點）
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