當下移動自媒體的普及，個人及相關組織機構的市場營銷重點逐步向社交平臺傾斜，通過微信、微博、小紅書等社交媒體平臺發佈營銷文章（即通稱的"軟文"）已經成為了各行業的常見宣傳營銷手段。本文作者結合長期為公關傳媒公司、廣告發布者等主體提供廣告審核、市場營銷合規服務的經驗，對營銷文章撰寫中需注意的法律風險進行總結梳理，形成本《營銷文章撰寫法律風險防範指引》，以供有營銷文章撰寫和審核需求的各位從業者參考。
一、通用指引
（一）著作權
1、多媒體素材
為了豐富文章形式，營銷文章通常會配有圖片（包括表情包）、視頻、音頻等（"多媒體素材"），在多媒體素材的使用過程中應注意：
(1)確認素材的來源和版權歸屬，確認素材可免費使用或已獲得使用授權。如圖片應為自行拍攝的照片、來源於免費商用圖庫（如CC0圖庫）或來源於經作者授權的專業付費圖庫。從網絡上查找的、來源不明的圖片有侵權風險。
(2)標註素材來源、作者。如果授權方有其他要求的，應一併體現。
2、字體
文章、標題、多媒體素材中所使用的字體，應為可免費商用字體或已獲得權利人的合法授權的字體。
3、引用內容
文章中的分析、論述，如引用了他人享有著作權的內容（例如來源於第三方的分析圖表、結論、報告等），需標註出處。
（二）肖像權、姓名權、商標標識
1、文章中所使用的圖片、視頻中含有人物肖像、姓名的，應確保已經取得肖像權人、姓名權人的授權。
2、文章中以商標性使用的形式使用他人（組織機構）的商標、標識的，需要獲得相應的授權。
（三）廣告法、反不正當競爭法
1、文章中不得使用無法證明的極限詞描述所推薦產品，如"國家級""最高級""最好""最智能""頂級"等。
2、文章中出現的產品相關數據，需注意核實數據的真實性、準確性，核實數據來源並註明。
3、儘量避免與競爭對手的商品作對比。如需對比，應保證客觀、準確，最好有權威、中立的實驗數據支持，並保留實驗過程證據。
4、廣告法、反不正當競爭法相關的其他具體問題及處理方式可參見清律律師事務所熊定中律師發佈的《廣告及公關營銷素材審核指引》。
二、高風險文章相關提示
（一）文章類型風險比較
1、從文章描述對象角度比較
(1)涉及個人文章的風險＞涉及公司文章的風險
從司法實踐來看，相對於公司及相關組織機構，法院對於個人權利的保護程度更高，對相應文章的審核尺度更嚴格。因此，對於涉及個人的表述，謹慎程度應更高。
(2)涉及普通公民文章的風險＞涉及公眾人物文章的風險
從司法實踐來看，法院傾向於認為公眾人物被公開評論的可能性更高，評論者的注意義務相對更低。因此如文章涉及評價普通公民，應比評價公眾人物更為謹慎。
2、從文章撰寫及發佈主體角度比較
新聞媒體的官方賬號發佈文章的風險＞新聞媒體/分析行業的從業者發佈文章的風險＞公司/組織機構的賬號發佈文章的風險＞普通個人賬號發佈文章的風險
根據司法實踐作此種推測。如在上海市第一中級人民法院(2017)滬01民終6666號愛康健康科技集團有限公司訴向坤名譽權糾紛民事二審判決書中，法院認為，"上訴人（愛康公司）是體檢行業的知名企業，被上訴人（向坤）作為普通公民，而非權威、專業的新聞機構，公民發表言論時的注意義務不能等同於專業的新聞機構。……對於普通公民而言，其在收集愛康公司相關信息的基礎上進行思考和分析，在其個人博客上提出其評論意見，尚未明顯超出其合理評論的界限。當然，公民也應當以必要的理性、客觀、公正和謹慎的態度發表網絡言論，不得侵害他人的合法權益，不得違反法律規定，不得損害國家安全、公序良俗等公共利益。"
（二）高風險文章類型及注意事項
1、涉及對第三方負面評論或競品比較的文章，應額外注意負面信息及對比內容的真實性、權威性、準確性。
2、涉及政治、宗教、國家主權、民族、種族、地域、性別等敏感話題的文章，應注意結合輿論動向，以嚴格的尺度對觀點及措辭進行審查。
3、緊跟熱點、預測閱讀和傳播量可能較高的文章，應特別注意對負面事實的核實並應註明事實來源，注意評價的中立客觀，並應額外注意措辭表述。
4、對未來進行預測、評價的文章，尤其是做出負面預測、評價或引導他人行為的文章，不僅應保證事實、數據真實、準確、權威，還應保證分析推理過程合情合理、符合邏輯。
三、高風險文章（負面內容）特別提示
某些文章尤其是熱點文章，可能會涉及對某組織機構或個人負面新聞的描述，或涉及負面評論與分析（"負面內容"）。此類文章在名譽權、隱私權侵權以及商業詆譭等不正當競爭方面均存在較高風險，撰寫時需格外加強注意義務。
（一） 符合事實
文中內容尤其是負面內容需符合事實。撰寫者或發佈者應注意留存事實來源的原始憑證，如相關組織發佈公告的網頁截屏、權威媒體新聞報道的鏈接等。一旦被訴，法院可能會要求撰寫者或發佈者說明情況，並要求舉證證明文章中的負面內容符合事實，即文中內容存在客觀依據或可靠來源，屆時所留存憑證即可作為證據出示。
（二） 來源合法
文章中的負面內容的來源渠道可能較為多樣，但在文章撰寫過程中需特別注意確認信息是否系通過合法渠道獲悉，具體而言：
1、確認信息的獲取是否可能涉嫌侵犯他人隱私權。如信息是通過非法竊聽、非法偷拍偷錄等手段獲悉，則該等信息不宜在文章中使用。
2、確認信息的獲取是否可能涉嫌侵犯商業秘密。如某一信息屬於某公司內部發布的文件、數據，或屬於某公司與特定公司之間的非公開交易信息，則該等信息未經授權不宜擅自在文章中公開。
3、確認信息的獲取是否可能涉嫌侵犯國家機密。某些本屬於國家機密的信息（如監管機構尚未正式公開發布的文件），可能因有關人員的違規操作導致信息在微信群或朋友圈、論壇等廣泛傳播，在文章撰寫時不得直接引用此類信息。
（三） 描述準確
文章中對負面內容的描述應當準確，不應篡改、歪曲、誇大事實（如將某公司某特定部門的問題描述為公司整體問題，將負面問題的嚴重性誇大等），不應對素材進行誘導性裁剪。
（四）標註出處
如負面內容來源於第三方消息，應在文章中標註出處，如為轉載相關消息，還應同時標明轉載。如未標註來源、轉載及轉載出處，又無法舉證內容符合事實的，含有負面內容的相關文章可能被認定為侵權。
部分分析類的文章中經常會用到"傳聞""內幕消息""知情人透露""有專業人士認為"等表述。對於此類表述所指向的內容，撰寫者應儘可能明確地標示來源並注意如下幾點：
1、如相關信息是在網站、論壇等互聯網公開渠道獲悉的，標註相應網站、論壇等的網址鏈接，並標明發布時間、發佈內容。
2、如相關信息來源於微信私人聊天記錄且相關方不允許公開聊天截圖的，在使用"有傳聞/消息稱"等表述的同時，在文中明確表示不保證信息真實性，但如果該事實非常重要/獨家/負面性高（即風險高），則建議慎重權衡披露/引用的風險和收益，再決定是否使用該信息。
（五） 推理合理
文章中包含的推測、猜測、分析、判斷、結論類的內容需符合邏輯推理原則，應可以回溯至事實依據，同時建議對說法的客觀依據、事實來源和推理過程、推理原則做出合理說明。例如針對財務數據發表的分析意見，需可論證屬於行業常識，或可以其他專業性論著、報告等作為佐證。
如在北京市朝陽區人民法院(2017)京0105民初46982號正信電子商務有限公司與深圳市菲凡數據科技有限公司商業詆譭糾紛民事一審判決書中，法院認為，菲凡公司在"菲凡烽火臺"中關於正信公司"冒充央企、虛假宣傳"此種分析與表述，"是基於正信公司在'悅花越有'平臺上自稱'由央企北京中合農發集團下屬單位中合農發企業管理有限公司啟動，公司成立於2016年7月28日'的表述。本案中，並無證據證明中合農發公司為央企，針對正信公司平臺的對外宣傳，正信公司在對事實進行調查後作出'冒充央企、虛假宣傳'的表述，並非編造虛假信息的商業詆譭行為。"菲凡公司關於"'悅花越有'已被湖南衡陽查處"、"定性傳銷"的表述，"確實存在不精確之處，但應當看到，這種表述是基於'悅花越有'的確被工商行政部門調查且被採取相應措施的客觀事實，同時在文章中菲凡公司亦表述到'還是那句話：悅花越有是否涉及非法集資或者傳銷我們暫不下定論'，可見菲凡公司並未依自己的判斷直接宣稱並將正信公司定性為傳銷，上述表述亦不構成編造、傳播虛假信息或者誤導性信息的商業詆譭行為。"
（六） 用語謹慎
文章中進行評論或描述時，應避免使用侮辱性、惡意貶低性、謾罵性的詞語。請特別注意，某些網絡通用語言含有侮辱性、惡意貶低性，無論撰寫者在使用時是否為有意謾罵，法院均可能認定為不符合網絡文明、淨化網絡環境的要求，進而導致撰寫者的相關表述被認定構成侵權。
如在北京市第二中級人民法院(2018)京02民終2716號歐界（北京）科技有限公司與北京京東世紀貿易有限公司名譽權糾紛民事二審判決書中，二審法院支持一審法院的認定，如歐界公司的 "這種為了炒作，來蹭去的電商平臺，就像家裡那隻沒事蹭腿的絲犬一樣……不要輕易和京東人見面！或者見面就見面，結局肯定是日了狗了"的表述，構成侮辱。法院認為，"雖然歐界公司辯稱該用語為網絡語言，但網絡語言並不代表可以隨意用於侮辱他人而免責。網絡雖然是線上的虛擬空間交流，但交流的雙方是客觀實在的，也需要遵守現實中的一般交往原則。每一名網絡用戶都有義務積極維護網絡文明，淨化網絡環境，自覺抵制粗俗的網絡語言。"
（七）慎用指代詞語
部分文章在對某些人物或組織機構進行負面評論時，用字母或縮寫代替指稱真實名稱以降低法律風險。但請注意如果一般大眾根據文章的內容、行業指向性可以判斷出指代對象，則該等字母或縮寫仍可能會被認定為具有指向性，該等使用指代詞語行為並不能完全避免構成侵權的風險。
（八） 整體風險評估
以上是根據嚴格的風險控制尺度提出對文章單項寫作要素的注意建議，實踐中在對文章進行自我審查、評估文章是否有侵權、商業詆譭等不正當競爭方面的法律風險時，應從整體角度判斷，不宜機械或單獨地套用以上各項標準。以判斷文章內容是否構成"商業詆譭"為例：
1、在判斷文章內容是否構成"引人誤解"時，一般以文章在整體上是否可能給相關公眾造成誤解為標準，而不僅僅基於可能產生誤解的某一詞語或某幾句話。
2、在判斷文章是否構成"引人誤解"時，一般以受眾的一般注意力為標準，參照受眾自身的知識、經驗及專業程度等進行綜合判斷。如果文章受眾為廣泛的普通大眾，則以普通公眾的一般注意力為判斷標準。
3、在判斷文章是否構成"貶低他人商譽"時，如果文章是"在編造、散佈虛偽事實的基礎上進行貶低競爭對手商譽的商業評價，或者作其他足以實質性影響相關公眾的認識並貶損競爭對手商譽的詆譭性評論，可以構成商業詆譭行為；如僅僅是基於個人喜好、情感、價值判斷等而進行一般性的或者泛泛的商業評價或陳述，按照相關公眾的一般理解尚不足以造成事實上確能貶低他人商譽之具體損害後果，則不宜認定構成商業詆譭行為。"（引自廣東省廣州市南沙區人民法院(2018)粵0115民初402號重慶睿一網絡科技有限公司與廈門酷思緯哲網絡科技有限公司不正當競爭糾紛民事一審判決書）
四、法律後果及其他
一般來說，如因文章內容引發糾紛，爭議文章的撰寫者及發佈者可能需承擔以下後果：
（一）平臺處罰
爭議文章在文章發佈平臺被投訴的，可能導致平臺刪除已發佈文章、短期禁止發文賬號發文甚至永久關閉或禁止發文賬號。
（二）行政處罰
針對某個對象連續發佈的多篇負面內容的文章，或傳播量較高、影響力較大的高風險類型文章，可能招致他人向市場監督管理局等監管部門進行投訴，指控爭議文章的撰寫者或發佈者涉嫌違反廣告法或構成不正當競爭行為等。此類投訴進而可能引發主管部門的調查，甚至可能導致文章撰寫者或發佈者遭受罰款等行政處罰。
（三） 訴訟糾紛
如文章中負面內容所指向的對象認為文章內容涉嫌侵害其合法權益的，其可能向人民法院提起訴訟。如法院經審理認定文章的撰寫者或發佈者侵犯了相關主體的合法權益等，可能將判決要求撰寫者或發佈者刪除文章、刊登道歉聲明、承擔賠償責任等。
（四） 責任主體
請注意，在爭議文章的撰寫者與發佈者（即發佈賬號持有主體）不一致的情況下，爭議文章的發佈者也可能需承擔上述責任。
如在上海市第二中級人民法院(2018)滬02民終350號金八文化傳媒(北京)有限公司與華瑜婷、陳嘉煒網絡侵權責任糾紛民事二審判決書中，法院認為，"涉案文章雖非金八公司直接撰寫，但卻經過了金八公司後臺審核併發布，配圖中也印有'金融八卦女'的字樣，應視為金八公司對該文章的認可，金八公司理應對發佈涉案文章的後果予以負責。"
五、證據保全
對於高風險文章來說，鑑於文章大多直接或間接引用了來自網絡、報刊雜誌或其他第三方的信息內容，或依據某些來自第三方的消息內容作出了推測、預測、評論，因此需對所引用或據以做出評論預測的信息內容的來源進行合理的證據保全，以備在將來糾紛發生時作為證據使用。
按照信息及文章內容引發糾紛的概率從小到大，對應不同級別的證據保全措施等級從低到高如下：
1、自行截圖、錄屏留存。
2、自行通過第三方權威平臺進行證據保全。目前部分第三方平臺可有償提供司法裁判機關認可的證據保全服務，如時間戳保全等。
3、通過公證處公證保全。
六、結語
對長期有大量營銷文章發佈需求的公司，尤其是公關傳媒類公司而言，為避免文章內容引起不必要的糾紛、輿論風險甚至法律後果，建立完善的營銷文章撰寫規則及審核制度是十分必要的。
