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試試每週譚談
新《民事證據規定》對舉證責任作了較大調整，主要體現在刪除了原有的一些規則，同時結合新的民事訴訟法及司法解釋進行了系統的梳理。
一般情況下，提到“證據規則”，首先想到的是“誰主張誰舉證”，但在實踐中，還存在很多的例外情況，例如舉證責任倒置和舉證責任分配問題。我們通過龐理訴東航、趣拿公司一案對舉證責任的相關規定進行解讀。
1.案例解讀
該案是有關個人信息保護的案件，當事人龐理委託同事訂購機票，訂購成功之後，龐理卻收到了東航公司和趣拿網站航班修改的信息。龐理認為其僅提供了身份證信息，並未提交自己的手機號碼等通訊信息，而東航和趣拿卻直接向其發送了信息，應當認定為侵害了其個人信息和隱私權，所以向法院提起了訴訟。一審法院認為
龐理未能提供證據證明東航和趣拿侵犯了其個人信息，判定駁回龐理的訴訟請求。
二審法院認為，龐理作為自然人，沒有能力完成東航和趣拿是如何侵害其個人信息的舉證責任，所以基於公平原則，應當由東航和趣拿承擔證明責任，即提供證據證明他們並未侵害龐理的個人信息，這實際上是舉證責任倒置的問題。最後，由於東航和趣拿未拿出證據證明其未侵犯龐理的個人信息，判決東航和趣拿敗訴。
這裡涉及到了互聯網公司如何有效保護個人信息的問題，即互聯網公司在舉證責任上是否能突破法律的相關規定對個人信息進行保護。若認定由互聯網公司承擔提供證據證明其並未侵犯個人信息的責任，實際上有加重舉證責任的傾向，不利於互聯網行業發展。
2.舉證責任倒置
在實踐中舉證責任倒置的情況不多，且一般都有實體法和程序法規定。在原《民事證據規定》中，第2、4、5、6、7條均規定了舉證責任倒置的情況，歸納起來主要是涉及到了專利、高空危險、環境汙染、建築物、飼養動物、醫療事故等糾紛。根據原第7條的規定，在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
前述龐理一案，人民法院即是以第7條的規定認定龐理不具備舉證能力，綜合考量之後，基於公平原則，由二被告承擔舉證責任而判決二被告敗訴。實際上此條規定在適用過程中存在爭議，我們會看到一審、二審出現不同的判決結果，導致判決的穩定性較弱，實踐中也經常存在爭議。
3.新《民事證據規定》
根據新《民事證據規定》，對“誰主張誰舉證”的原則性規定並未作出改變，但對實體法、程序法規定舉證責任倒置的內容不再進行重複規定，這主要是系統結合的問題。需要提醒的是我們在適用《民事證據規定》的時候要結合實體法、程序法及民訴的司法解釋綜合應用。新《民事證據規定》對原第7條進行刪除，即在舉證責任的分配方面不賦予法官充分的自由裁量權，如果認為舉證責任不分配不利於保護當事人合法權益有效推進案件的，應當向最高人民法院報請批覆，由最高院以批覆指導的形式進行舉證責任的分配。
例如實踐中存在開發商和土地部門關於土地出讓金和違約金多少的爭議，在通常情況下，會有違約金日千分之一的約定，而開發商認為這屬於格式條款 ，侵害了其利益，一般均主張應根據《合同法》違約金高於30%的規定對該約定進行調整。土地部門則認為關於違約金的約定是雙方的真實意思表示，屬於行政規定的指導性意見，直接參照適用。在這種情況下，就會涉及到舉證責任的問題，即損失誰來舉證。
一般情況下，開發商認為損失的依據和數額是由國土部門掌握的，開發商無法有效證明實際損失，應當由國土部門提供證據。國土部門認為因為違約金是開發商提出調整，應提出證據證明土地部門損失是多少，是否超過30%。
4.總結
在實踐中，判例從基層法院到最高院都有分歧並且搖擺不定的狀態，舉證責任分配不盡相同。在新《民事證據規定》施行以後，與之後我們所講的書證提出命令制度相結合應用，應當能夠探明實際損失的舉證責任。不會因為舉證責任的分歧導致案件出現同案不同判的問題。同時我們也期待之後最高院對此類糾紛有舉證責任分配的批覆，這樣在未來遇到類似訴訟中會有比較明晰的預判。
綜合而言，新《民事證據規定》在“誰主張誰舉證”的基礎上，對舉證責任進行了系統的梳理，同時結合法律法規使其更具備更強的操作性，尤其突出的是限制了原來法院對舉證責任分配的權利甚至是濫用的問題。隨著規則實踐的深入，我們相信會有利於形成同案同判的傾向。
譚家才
北京大成（上海）律師事務所合夥人，上海政法學院東盟比較法研究中心主任
專業領域：譚家才律師專注於跨境投資與貿易、證券與公司融資、數據保護與網絡安全等業務領域。客戶涵蓋工業互聯製造、金融、能源、房地產基礎設施建設（含 PPP）以及酒店管理等行業
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