來源 | 綜合法制日報 文化縱橫公號
8日，有媒體爆出一則《上市公司高管被指性侵養女四年 警方立案》的新聞，爆料人稱，從2015年年底開始，山東煙臺一家上市公司副總裁鮑某涉嫌性侵未成年少女李某3年。從14歲開始，近3年時間內，被害人處於半失學狀態，其間多次自殺未遂。從去年4月開始，案件經歷立案、撤案、二次立案，目前山東煙臺警方在偵辦中，鮑某被取保候審。鮑某曾接受媒體採訪稱，自己有足夠的證據證明女孩所說的是杜撰捏造的。
10日，當事人李某發佈信息說，她不認同鮑某沒有性侵她的言論。
案件仍在偵辦中，鮑某最終是否會被定罪，目前無法定論。但從被害人持續向公安機關報案、向媒體反映看，其主觀感受上，身心遭受巨大傷害。這一事件，暴露了未成人保護方面的諸多缺失。
2019年7月24日，最高人民法院發佈了4件強姦、猥褻兒童的典型案例,即韋明輝強姦幼女被判處死刑案、小學教師張寶戰猥褻多名女學生案、蔣成飛以招募童星為名誘騙女童在網絡空間裸聊猥褻案、李堉林猥褻男童案等。其中,韋明輝已被執行死刑。
性侵兒童情節極惡劣者堅決判處死刑
統計顯示,當前,姦淫幼女、猥褻兒童等性侵害兒童犯罪仍處於多發態勢。
以猥褻兒童犯罪為例,2017年至今年6月,全國法院共審結猥褻兒童犯罪案件8332件。其中,2017年審結2962件,2018年審結3567件,2019年1至6月審結1803件。
值得注意的是,性侵害兒童犯罪隱蔽性強,由於主客觀方面原因,不排除還有一定比例的案件尚未進入司法程序。
近年來,性侵害兒童犯罪案件數量有所上升,原因複雜,其中與人民群眾兒童保護意識增強、發現後及時報案有一定關係。
比如對有些觸碰、親吻兒童身體進行猥褻等犯罪行為,以往重視不夠,沒有及時發現和報案。
關於侵害兒童犯罪的處罰情況,有些人存在擔憂,認為對猥褻兒童犯罪的處罰較輕,不足以震懾犯罪。
最高法刑一庭負責人表示：性侵害兒童犯罪嚴重損害兒童身心健康，嚴重違背社會倫理道德，人民法院對此類犯罪歷來堅持零容忍的立場，對犯罪性質、情節極其惡劣，後果極其嚴重的，堅決依法判處死刑，絕不姑息。
延伸閱讀：姦淫幼女行為的刑事規制及其完善——以104件姦淫幼女案為例（作者 | 陳偉、杜娟 西南政法大學）
司法實務中姦淫幼女的具體情形如何？通過刑法應對姦淫幼女案暴露出哪些問題？如何採取針對性對策？基於此，筆者在實證分析的基礎上，通過透過現象看本質的方式對此類問題予以一番重新梳理，並最終期望更好地解決姦淫幼女刑事規制問題。
姦淫幼女行為刑事規制現狀的實證考察
按照我國刑法之規定，姦淫幼女屬於強姦罪規制的行為。本文以北大法寶數據庫為依託，對自2010年1月-2015年10月以來所有強姦罪案件的判決進行了統計。
自2010年至2014年五年的時間裡，有記載的強姦案件判決數依次為335起、448起、712起、813起、928起，僅2015年前10個月的案件數已達到814起，強姦罪案件判決數呈現的是逐年上升的勢頭。從上圖得出的強姦罪案件數量的整體走勢來看，我們能夠從中推定姦淫幼女的案件亦呈現逐年增加的趨勢。
為了對姦淫幼女行為的刑事規制情況有更加深入的瞭解，筆者下載了2014年10月至2015年10月期間北大法寶數據庫中記錄的全部強姦案件的判決書，共計964起，並以該964起案件為基礎開展實證考察。所採集的判決書樣本並未限制於某地區，而是在全國範圍，而是從全國範圍內隨機選擇的，因而能夠保證其客觀性和真實性。
筆者對該964起案件判決書進行了逐一、細緻的研究，並加以整理歸納，從中篩選出104起受害對象為幼女的強姦罪案件，因而樣本容量最終定為104起。因此，本文將以該104個案件樣本為基礎對姦淫幼女行為的刑事規制現狀進行實證考察。
經初步計算，姦淫幼女的案件約佔所考察的強姦案件總數的10.8%，該數據已能夠充分表明我國當前每年仍有大量幼女慘遭侵害，該現象應當引起我們的高度重視。
（一）加害人為特殊主體的案件情況
近期媒體報道了諸多教師、國家公職人員及與幼女具有密切關係之人姦淫幼女的案件，在社會上造成了惡劣的影響，引起了社會公憤，因為其已嚴重觸碰到了社會道德倫理之底線，刺激了民眾本就敏感的神經。因而筆者認為有必要對加害人的身份情況進行統計。
經統計分析，該104起案件中共有16起案件為特殊主體作案。其中教師作案8起，佔案件總數的7.7%；國家公職人員作案2起，佔案件總數的1.9%；與幼女共同生活的人作案6起，佔案件總數的5.7%。其餘88起案件的作案主體主要以農村鄰里、熟人作案者居多。另外，本文對該16起特殊主體作案案件進行了細緻分析，得出的統計結果如下表所示。
正如表1所示，加害人為教師主體的8起案件中，屬於個人培訓機構的“老師”佔到6起。該種機構的老師憑藉其獨特的身份條件，接觸幼女的條件便利，一旦開始實施侵害行為，往往會多次並且長期的實施而不被發現。而該類機構在聘用老師時，在資格審查等方面把控相對寬鬆，更容易存在素質低下、道德惡劣的人。而案件的判決結果表明，司法實踐中對此類“老師”的處罰往往沒有體現從重。
再者，與幼女有共同生活關係的主體作案6起，案件中的幼女主要是加害人的繼女、繼孫女等，案件性質極為惡劣。且該類主體利用其與幼女共同生活的便利條件，多次、長期實施侵害行為，甚至造成被害幼女懷孕、流產的嚴重後果，然而這些案件沒有一起判決結果為10年以上有期徒刑，實為不合理。此外，國家公職人員作案2起，雖然數量並不多，但國家公職人員本應做好遵法守法的表率、保護公民權益不受侵害，其以身試法的行為性質極其惡劣，造成了更加嚴重的不良影響。
縱觀該16起案件，其判決書中明確表明由於主體特殊性應當從嚴從重處罰的案件只有4起，其他案件均未有所體現。
（二）加害人為未成年人的案件情況
《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》等諸多法律都體現了對未成年人的特殊保護，《刑法》、《刑事訴訟法》等部門法對此也有明確規定，《刑法修正案(九)》廢除嫖宿幼女罪，更是彰顯了我國在對未成年人保護上的力度和決心。然而在姦淫幼女的案件中，不乏加害人同為未成年人的案件，在這種情況下如何謹慎地處理未成年人之間發生性關係的案件，我們應予以重視和思考。
經統計，作案主體為未成年人的案件共計10起，佔案件總數的9.6%。由於未成年人是我國法律予以特殊保護的群體，因而在司法實踐中面對未成年人之間發生此類行為的案件時，處理時應有別於成年人作案的案件情況，做到既能充分保護受害幼女的合法權益，也充分照顧到未成年作案主體的權益。
根據表2的統計情況，被害幼女多為在校讀書的中小學生，其中以12週歲到14週歲之間的女生居多。其與未成年行為人發生性關係多是在自由戀愛、正常交往期間發生的，發生過程也多未採取強制手段。在該10起案件中，造成幼女懷孕的案件共計4起，自殺案件1起，而通過對判決結果的分析可以看到，司法實踐中在辦理此類案件時的處理結果並不統一，處理過程中的原則把握並不一致。根據《意見》第27條規定的處理原則，認為有些案件不宜以犯罪處理。至於懷孕、自殺究竟應否作為嚴重後果對行為人加重處罰，會在後文進行詳細論述。
(三)造成自殺、懷孕等後果的案件情況
在對該104起案件分析時，筆者發現姦淫行為導致幼女自殺或懷孕的案例並不鮮見，而司法機關在處理此類案件時的做法並不一致。《刑法》236條第3款設定的五項應當加重處罰的情節並未明確指出自殺、懷孕是否包含其中，而其第一項規定的“情節惡劣”及第五項規定的“其他嚴重後果”在表述上具有一定的模糊性，且目前尚無明確的司法解釋對其進行指導。這或許就是司法實踐對造成自殺、懷孕後果是否屬於加重處罰情節在操作上並不一致的原因。
經統計，該104起案件中，造成被害人懷孕案件10起，佔全部案件的9.6%，造成被害人自殺的案件3起，佔全部案件的2.9%。根據表3，導致幼女懷孕的10起案件中，只有1起案件被認定為應當加重處罰而被判處10年以上有期徒刑；導致幼女自殺的3起案件中，也僅1起案件被認定為屬於“其他嚴重後果”，判處行為人10年有期徒刑。以上數據充分表明，不同的司法機關在處理導致幼女懷孕、自殺的姦淫案件時，判決結果往往差異很大，而其中大部分更傾向於不將其作為加重處罰情節處理。在本文考察的百餘起案件中，即使加害人與被害幼女具有共同生活關係，加害人長期、多次對幼女實施性侵害並造成幼女懷孕，也仍然難以認定為應當加重處罰的情節。
(四)以幼女年齡作為辯護理由的案件情況
關於姦淫幼女構成強姦罪是否應當以“明知”為必要前提，《意見》已經給出了最新的解釋，規定以未滿12週歲幼女為侵害對象時，應當認定行為人“明知”對方是幼女。也正是這一規定，引發了學界關於我國是否已然確立了嚴格責任的激烈爭論。同時也有學者認為，該規定可能導致法律無法對某些與12到14週歲的幼女發生性關係的行為予以制裁，這對該類幼女來說時極為不公平的。
基於以上爭論，筆者在對案件進行分析的過程中，對被告人是否以幼女年齡為辯護理由的情況進行了統計。經統計，被告人及其辯護律師以對幼女年齡並不明知為理由進行辯護的案件共有15起，佔全部案件的14.4%，其中，受害幼女為12到14週歲的有13起，佔該15起案件的86.7%，但是最終法院支持該辯護理由的案件數為0。該數據也表明並沒有被告人因此逃脫法律的制裁。
姦淫幼女行為的刑事規制存在的問題
通過上文的實證分析，我們發現司法實踐中在處理姦淫幼女的案件時仍然存在一些頗有爭議的問題。以特殊主體作案的案件為例，多數特殊主體作案的判決結果中均未體現出對其應從重處罰，這在一定程度上是源於缺乏立法的明確指導。
(一)特殊主體實施犯罪對量刑的影響不突出
以上實證考察結果表明，熟人作案在姦淫幼女類案件中佔有相當高的比重。特別是教師、與幼女共同生活的等特殊主體，其利用長期和幼女接觸的便利，能夠更隱蔽的實施侵害行為而不易被發現，因而往往長時間持續實施侵害。
無論是安徽楊姓校長長達12年裡對數名幼女實施性侵案，還是海南陳姓校長夥同公職人員將數名幼女帶走開房案，抑或是雲南吳姓教師對年僅5歲幼女實施性侵案，都引起了社會公眾的強烈不滿和憤怒。為此，有學者特針對此類現象撰文論述，闡述了教師主體實施性侵案件的特點及防治，不僅在理論界引起重視，也為實務界提供了借鑑。除了教師主體外，國家公職人員這一主體也應引起重視，他們作為人民公僕，理應全心全意為人民服務，最大限度的保護人民利益和合法權益。然而，國家公職人員將魔掌伸向幼女對其實施姦淫的事件，引發了人民群眾的怒火，使其降低了對政府的信任，政府形象嚴重受損。與一般公民實施此類行為的案件性質相比，其更加令人難以容忍。以李新功為例，其作為原永城市委副秘書長、市委辦公室副主任，卻以引誘、威嚇等手段強行與數百名在校幼女發生性關係，惡劣行徑令人髮指。當然，對李新功的死刑判決體現了法律的威懾力，一定程度上彰顯了社會的公平與正義。
筆者認為，對於特殊身份主體的行為人應當從嚴從重懲處。然而，縱觀刑法條文及相關司法解釋都沒有具體明確的規定。就此而言，一些國家和地區的有關立法就相對完善，如有的國家法律明確規定特殊主體對兒童實施性侵案件應當從重處罰，有的國家區分不同特殊主體身份並設定專門的罪名進行規制。令人欣慰的是，我國出臺的《意見》首次明確了此類行為應當從嚴懲處。然而，《意見》畢竟只能發揮積極的政策導向意義，其效力層級較低，應當在刑事立法的層面對該《意見》精神進行吸收借鑑。
(二)未成年人之間發生性關係的處理原則把握不一致
未成年人特殊、優先保護的原則是我國一貫遵循的基本原則，這一點無論是國內法還是國際法上都有法律的明確規定。就姦淫幼女這一行為而言，無論幼女是否自願均以強姦罪論處，並從重處罰，這也是對未成人特殊保護的體現。在案件的實證考察過程中，不乏未成年人之間發生性關係的案件，且在校學生基於戀愛發生性關係的不在少數。少男幼女性行為的犯罪圈不能過大，這是符合此類行為的特點的。作為行為實施者的未成年人，其與相對方的幼女一樣，同是法律特殊保護的對象，無論是在生理上、心理上都尚未發育成熟。在這種情況下，我們應謹慎對待未成年人之間發生的“加害”與“被害”問題，在判斷罪與非罪、罪輕與罪重時也應當格外注意彼此的利益衡量。
其他國家和地區的法律對於未成年人之間性關係的案件，大多采取的是相對寬鬆的政策。以我國的臺灣地區為例，其“刑法”明確規定不滿18週歲的行為人犯與稚童性交罪的案件屬於自訴案件，被害人告訴的才處理。之所以這樣規定，主要就是考慮到作為行為實施者的未成年人與幼女的年齡相近，相互之間因為戀愛發生性行為的情況經常發生，因而應該同時考慮幼女的意願及對未成年行為人的特殊保護。再如《意大利刑法》規定，除了採取暴力、脅迫等強制手段外，未成年人與不滿13週歲的未成年人發生性關係的，如果相互之間的年齡差不超過3歲則不予處罰。
一般來說，未成年人之間自願發生性關係的，理論和實踐都傾向於從寬處理。這一方面是出於挽救和教育未成年行為人的考慮，另一方面也是對刑法調控範圍的有意識限制。儘量淡化犯罪人的標籤效應，避免對未成年犯罪人不適當地動用刑罰手段，以此防止未成年犯罪人變成更嚴重的犯罪者，是當今刑法規制未成年人犯罪時應當注意貫徹的一條重要原則。根據我國當前的法律規定，已滿14週歲未滿16週歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重後果的，不認為是犯罪。而新出臺的《意見》也重申了該規定，充分表明適度介入、慎重干預是我國司法機關在處理未成年人之間發生性關係問題上所堅持的刑事政策。
然而，雖然有了以上從寬的刑事政策規定，但根據筆者所考察的案件來看，這一政策在司法實踐中並未得到很好的適用。以筆者所考察的案件為例，行為人林某(15歲)與幼女王某(13歲)同為初中在校學生，在校戀愛期間多次發生性關係，後經幼女父親發現並報案。筆者認為，此二人是基於正常交往過程中自願發生性關係，案件情節輕微，並未造成嚴重後果，因而林某不應以犯罪論處。而司法機關認為“多次”發生性關係則意味著案件不再屬於情節輕微，故對林某判處了2年有期徒刑。針對以上情況，為了更有效地對司法實踐進行指導，本文將對《意見》規定的處理原則進行細緻分析。
(三)自殺、懷孕後果是否加重處罰界定不明確
造成幼女自殺、懷孕後果的案件在姦淫幼女類案件中佔有一定的比例，本文以其中兩個案件為例進行分析。
案例一：幼女張某遭受兩人共同強姦，因無法忍受而選擇跳樓自殺，因樓層較低未導致死亡，經鑑定僅為輕傷。檢察院認為該案件中幼女實施了自殺的行為因而應當屬於“其他嚴重後果”，適用刑法第236條第3款之規定加重處罰；法院認為，雖然實施自殺行為但並未造成死亡、重傷等後果的不屬於“其他嚴重後果”，因為“其他嚴重後果”應與致人重傷、死亡的程度相當。故法院一審判決為六年六個月。檢察院對此進行抗訴，堅持認為只要是姦淫幼女行為導致被害人實施了自殺的行為即應構成“其他嚴重後果”。二審法院由此改判被告人有期徒刑十年。
案例二：幼女張某的繼父王某，利用幼女對其的信任及與幼女共同生活的便利條件，長期、多次對其實施姦淫，導致張某懷孕並流產。法院認為該情節不足以對王某加重處罰，最終判處王某八年有期徒刑。
該兩起案件充分表明，我國刑法對於“其他嚴重後果”的界定不清，且缺乏司法解釋指導，由此導致司法實踐中受害人自殺與懷孕的後果在認定上存在諸多爭議，處理結果相差較大。案例一雖然被告人最終被認定構成“其他嚴重後果”而加重處罰，但是其過程是歷盡波折，經過了檢察院抗訴、二審法院改判，是對司法資源的浪費，降低了司法效率。案例二司法機關僅僅將幼女懷孕流產的情節作為酌定從重處罰的情節認定，該認定的合理性和合法性值得我們進一步探討。
立法規定的缺失，導致理論界的學者紛紛對此問題進行探討。有學者認為，所謂其他嚴重後果，是指強姦婦女或姦淫幼女引起被害人自殺或者精神失常，造成被害人懷孕或墮胎等嚴重危害婦女或幼女身心健康的嚴重後果。即認為“其他嚴重後果”應當包括自殺、懷孕的情形，對其加重處罰。當然也有學者持有不同意見，認為受害人的自殺行為與姦淫行為不存在客觀的因果關係，行為人對受害人的死亡結果難以預見，因此不應對其死亡結果承擔刑事責任。筆者認為，理論上對自殺、懷孕後果有清晰的界定對於指導司法實踐朝著有序化、規範化方向運作具有重要意義，因為一切理論的探討最終都要服務於司法實踐。
(四)犯罪構成是否以“明知”為前提有爭議
關於“明知”在姦淫幼女型強姦罪中的作用探討可謂是由來已久，隨著《意見》的出臺，該問題再次被推到風口浪尖。其中主要的爭議點在於，將12週歲以下的幼女與12到14週歲的幼女進行區別對待，是否會產生被告逃脫法律制裁的漏洞，引發不公正；對於12週歲以下的幼女，我國是否已然確立了嚴格責任制度？
針對《意見》規定是否會引發不公的問題，有學者認為，《意見》第19條第1款實際上進一步明確了“明知”是姦淫幼女型強姦罪的必要構成要件，與第2款的規定存在著本質區別，實際上體現了法律的不公。另有學者認為，《意見》做出這種規定具有正當性和科學性，因為這是經過大量的調研、廣泛的討論的結果，也是與幼女在不同年齡段的身心特點相適應的，不存在法律的不公。再者，雖然該條第1款的規定相對寬鬆，但是其在是否明知的認定上的把握是相當嚴格的，理論上也不會出現被告人逃脫制裁的問題。
針對嚴格責任是否已然確立的問題，有學者認為，根據《意見》第19條的規定，侵害不滿12週歲幼女，不僅不要求幼女非自願，也不要求行為人在主觀上明知幼女年齡不滿12週歲，只要事實上受侵害對象確實未滿12週歲，即能夠認定為強姦罪，因而我國已然確立了嚴格責任。另有學者認為，針對不滿12週歲幼女實施性侵害所做的司法解釋體現的不是嚴格責任，而應當是推定責任。
一個新的法律意見的出臺，總能引起理論界的熱烈爭論，似乎並無統一的標準來判定究竟孰對孰錯，筆者將在後文中提出自己的一些淺顯見解，以期能對司法實踐有所裨益。
姦淫幼女行為的刑事規制的完善
(一)明確特殊主體為法定從重處罰情節
我國刑法條文並沒有對特殊主體實施姦淫幼女行為規定從重處罰。但是我們必須認識到，與普通公民相比，教師、國家公職人員及與幼女有共同生活關係的特殊主體在幼女的成長、生活過程中有著更重要的責任，倘若他們利用因特殊身份產生的便利條件對幼女更隱蔽、長期的實施侵害行為，將會對幼女的身心健康產生無法磨滅的惡劣影響。根據《意見》的規定，對特殊主體實施性侵行為的應當從嚴處罰，不僅能夠在社會上形成有效的震懾，還能收到良好的社會反響，因此應將其在立法中吸納。
對於姦淫幼女行為特殊主體的範圍劃定，筆者認為應當按照《意見》的規定，包括對幼女負有特殊職責的人員、與幼女有共同家庭生活關係的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員的。對於“特殊職責的人員”，不宜僅限於監護人、教師、教練等六類群體，而應當從開放意義上加以理解，著重從“職責”一詞來拓寬理解，以適應社會生活的實際需要。“與幼女有共同家庭生活關係”是指雖不是生父母，但是與幼女形成了相對穩定的家庭關係的，如單身母親帶著女兒與其男友同居即屬此類情況。而冒充國家工作人員者之所以也屬於特殊主體範圍，是因為其同樣利用了國家工作人員身份上具有的便利條件，造成惡劣的社會影響，因而應當納入特殊主體範圍嚴懲。
對於如何在立法層面上予以吸納，按照有些學者的觀點，應在《刑法》236條第3款加重處罰情節中增加一項規定，即教師、看護人、公務人員等特殊主體姦淫兒童的。筆者認為，該種立法模式雖然能夠加大對此類犯罪的懲處力度，但是一刀切地將所有特殊主體都列為加重處罰的情節內，不考慮其他情節一律判處十年以上有期徒刑，未免會顯得輕率。同樣以筆者所考察的一個案件為例：身為教師的李某與13歲的學生小樂交往戀愛，期間發生過一次性關係，小樂監護人發現後告到法庭。縱觀該案全案的情節，雖然李某的行為確實有違道德倫理，但是尚不至於判處十年以上有期徒刑，否則將是對罪刑相適應原則的違背。
因此，筆者認為在立法上吸納時，為了規範司法實踐的操作，應當將特殊主體作為法定從重處罰的情節。如此既能夠展現對特殊主體從重處罰的態度與力度，又能有效避免一律加重處罰可能出現的罪刑不相適應。另外，《量刑指導意見》可以對從重處罰幅度具體化，例如，規定特殊主體實施該犯罪的，結合具體案情增加判處3到5年有期徒刑。
(二)嚴控未成年人之間性關係的處理原則
《意見》第27條對未成年人之間發生性關係的案件確立了處理的原則，司法實踐過程中，在對被害幼女特殊、優先保護的同時，為了體現對實施侵害的未成年人的保護，應當堅持雙向保護原則，在慎重、全面地把握該規定的基礎上處理此類案件。
首先，適用該規定的未成年人的年齡界定應為已滿12週歲不滿16週歲。一方面，根據我國刑法的規定，該年齡段為相對負刑事責任的年齡段，因而將年齡劃定在該範圍內較為合理。另一方面，對受害幼女的保護應當仍然是第一位的，應當以幼女身心健康為首要考慮，對於彼此自願發生性關係不構成犯罪的圈定範圍不宜過寬，應嚴格掌控，以更加突出對未滿14週歲幼女的保護。當然，這也不意味著一旦未成年人已年滿16週歲，與幼女發生性關係的就必定以犯罪論處。以一起案件為例：行為實施者黃某在15歲時，與年僅13歲的李某在校交往，期間與李某多次在雙方自願的基礎上發生性關係，且一直持續到黃某16歲以後，直至李某父親發現並且報案。通過對全案進行考察，筆者認為該案情節輕微，並未造成嚴重後果，且取得了李某及其監護人的諒解，因而對黃某不宜以犯罪論處。當然，司法實踐中在處理類似案件時，對於行為人不以犯罪論處的更應予以從嚴把握。
其次，適用該規定的未成年人應當與幼女的年齡相當。我國法律並沒有對年齡相當的問題作出明確規定，司法實踐中主要靠司法人員在辦理具體案件時針對案件情況進行把握，這往往會導致不同司法機關在處理類似案件時做出不一致的處理結果，因而對“年齡相當”予以界定也就顯得尤為必要。本文認為，我們可以借鑑其他國家，如意大利的做法。根據意大利刑法的規定，雙方年齡差在3歲之內即視為年齡相當。具體而言，上文中我們已將行為人的年齡圈定為已滿14週歲不滿16週歲，結合幼女的身心發育特點，我國宜將年齡差4歲作為年齡相當與否的判斷標準。如此一來，未成年人年滿14週歲但與10週歲以下的幼女發生性關係的、未成年人年滿15週歲與12週歲以下的幼女發生性關係等情形由於不符合“年齡相當”，因此即使是雙方基於正常交往過程中自願發生性關係的也不能援引該規定。當然，幼女自願是適用該規定的根本之前提，倘若性行為的發生是違背幼女意願的，或者是採取暴力、脅迫等強制手段進行的，應毫無疑問構成強姦罪。
最後，適用該規定不應當簡單地以發生性關係的次數來判定其是否符合“偶爾”這一要件。不應認為發生次數多就不屬於情節輕微，因為性關係的發生次數並非案件性質的決定因素，最根本的還是要看行為人是否是與年齡相當的幼女在正常交往中基於幼女自願而發生性關係；也不能僅因幼女懷孕就一概認定造成了嚴重後果而不適用該規定。同樣以本案為例，未成年人肖某與幼女何某年齡相差一歲，二人在正常戀愛交往的過程中發生性關係並導致何某懷孕，雖然被告人取得了被害人及其監護人的諒解，不要求追究其刑事責任，法院仍對肖某判刑。筆者認為這種情形下司法機關沒有必要主動啟動司法程序進行干預，對未成年行為人進行處罰。刑罰在力圖控制它所禁止的行為的同時，也在不同程度地誘發或催生著更加嚴重的犯罪。特別是對待未成年人犯罪案件時，應當避免採取簡單化、模式化的處理方法。
當然，《意見》第27條的規定雖然為司法實踐中辦理此類案件提供了正確的導向，使未成年人能夠免遭刑事上的處罰，但是這並不代表他就可以無視法紀、恣意妄為而不受拘束，對於此類未成年人應當責令其監護人進行嚴厲管教。因此，本文認為該規定在具體表述上仍然存在不足之處，應當進一步加以完善。建議修改為：“已滿14週歲不滿16週歲的人與年齡相當的幼女自願發生性關係，情節輕微未造成嚴重後果的，不認為是犯罪，但應責令他的家長、監護人和學校嚴加管教。”
(三)界分自殺、懷孕後果加重處罰的情形
懷孕是強姦案件經常產生的後果，針對姦淫幼女的行為，由於幼女在客觀上的被動性，其遭受性侵後同樣極易引起懷孕。而在中國這樣一個保守的國家，幼女受性侵害後往往被認為不再“清白”，身心都面臨極大的壓力，因此實施自殺行為的也不在少數，本文的實證考察也恰恰證實了這一點。由於缺乏法律明文規定，對於懷孕、自殺是否應認定為“其他嚴重後果”而予以加重處罰往往存在爭議，司法操作上也存在不同做法。
就當前已頒佈的司法解釋來看，其並未對“其他嚴重後果”有明確的界定，但實務領域通常認為是包括自殺行為的，換言之，被害人自殺的應當屬於其他嚴重後果而予以加重處罰。筆者對此表示贊同。
首先，行為人的自殺行為是與強姦行為有因果關係的。如有學者認為完全按照條件說，被害人由於強姦所引起的精神負擔而自殺，以及被害人被強姦後為離開現場而翻越陽臺跌落致死的，都可以認定為死亡與強姦罪之間的因果關係存在。因而強姦行為應當承擔自殺的後果。其次，被害人所遭受的姦淫行為使其受到了極大的侮辱，其在精神上受到了嚴重的刺激和創傷，而這種創傷是身體上的重傷無法比擬的，其正是由於無法忍受強姦行為給其造成的精神壓力而選擇自殺的。最後，1979年《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》對79年刑法第139條強姦罪第3款規定的“情節特別嚴重”做出瞭解釋，認為應當包括因強姦婦女或者姦淫幼女引起被害人自殺、精神失常以及其他嚴重後果的。按照當初該解答確立的精神來看，只要姦淫幼女的行為導致幼女實施了自殺，就應該認定為其他嚴重後果，而不要求自殺行為必須產生重傷、死亡的後果。綜上所言，只要姦淫幼女的行為致使幼女自殺，那麼無論是否產生了死亡或重傷的後果，都應認定為“其他嚴重後果”而加重處罰。
與自殺後果相比，理論上對姦淫幼女致使幼女懷孕是否屬於“其他嚴重後果”的爭議頗大。一種觀點認為，幼女懷孕、流產可以說是其成長上的災難，必然會對幼女身心健康造成嚴重影響，甚至引發各種社會問題，其危害程度並不亞於重傷、死亡的後果，因而應當屬於“其他嚴重後果”予以加重處罰。另一種觀點則與上述觀點截然相反，其認為懷孕是姦淫行為可能產生的後果，如果作為加重處罰之情節不免有重複評價之嫌，且幼女懷孕並不必然會嚴重損害其身體，因此不應當將懷孕作為加重處罰情節，只需要在量刑階段予以適當考慮即可。折中的觀點認為，不應對幼女懷孕的案件予以一刀切的判定，而應區分不同情況來對待。誠然幼女懷孕的後果相當嚴重，但是不同案件的嚴重性程度可能會有很大的區別，因為懷孕的事實對幼女的傷害大小是有差異的，無論是將其一概視為“其他嚴重後果”還是一概不視為“其他嚴重後果”，都會過於絕對，且也是對罪責刑相適應這一刑法基本原則的違反。
本文贊同第三種觀點，認為在懷孕情節的認定上不能過於絕對，因為司法實踐中的案件千差萬別，極具複雜性，應當根據具體個案的情節、事實等綜合判斷幼女懷孕是否應當作為加重處罰情節。具體而言，所考慮的案件要素應當包括犯罪的主體、對象、手段、時間、地點、次數等，以此判斷案件的嚴重程度。另外，根據《意見》第25條的規定，以下七種情形為酌定從重處罰情節：特殊的身份主體、特定的犯罪場所、危害性極大的犯罪手段及行為、弱勢的犯罪對象、相對嚴重的犯罪後果、被告人的前科劣跡等。以上情形有的僭越了社會倫理道德的底線，有的造成了惡劣的社會影響，有的極易引起社會恐慌，因而必須予以從嚴懲處。結合這一規定，雖然幼女懷孕的情形不能一概認定為“其他嚴重後果”，但倘若案件同時具備以上多種情節的，就應當認定為“其他嚴重後果”予以加重處罰。因此，正如上文中所舉的案例，幼女與其繼父為有共同生活關係的親密人員，且遭受其繼父長期、多次姦淫，導致該幼女懷孕。此案中被告人的行為符合了以上多種情形，應當對被告人予以加重處罰。
(四)謹守“明知”為犯罪構成之必備要件
姦淫幼女型強姦罪在主觀方面的構成爭議已久，對於是否必須明知對方為不滿14週歲的幼女，主要有以下幾種觀點：該罪的成立不要求行為人認識到對方為不滿14週歲的幼女，其主要理由是刑法分則條文並未要求行為人明知是幼女；同為與14週歲以下的幼女發生性行為，行為人對不足14週歲這一點的知與不知就可能決定他的命運相當甚至完全不同……這實際上是‘論心定罪’；行為人主觀上必須對對方為幼女有認識，或者明知對方是幼女，或者知道對方可能是幼女，或者不論對方是否為幼女而決意實施姦淫行為；由於行為人主觀上不明知是幼女，因此不具有姦淫幼女的故意，不應以強姦罪論處。總的來看，以上前兩種觀點認為明知對方為幼女是構成該罪的必要條件，而後兩種觀點則認為成立此罪不以明知為前提。
筆者認為，不論是對已滿12週歲不滿14週歲的幼女，還是不滿12週歲的幼女，主觀明知都是姦淫幼女型強姦罪成立的必要要件。換言之，我國並未確立嚴格責任，即使是對不滿12週歲的幼女實施性侵害的，也應當以主觀明知為必要。
首先，我國刑法所持的一項基本原則就是主客觀相統一原則。主觀上有罪過，客觀上實施了危害社會的行為，這兩點是刑法對犯罪的要求，二者缺一都不能成立犯罪。就姦淫幼女行為而言，我國刑法總則闡明瞭主觀罪過對於認定犯罪的重要性，刑法分則的條文不容置疑地當受其約束，因而不要求主觀明知對方為幼女實際上是對該原則的違背，屬於客觀歸罪。雖然近幾年媒體報道了諸多姦淫幼女的案件，在社會上引發了強烈反響，要求加重加大懲處力度的呼聲日益高漲，但是這並不能成為無視刑法基本原則和理念的理由。
其次，幼女這一主體的特殊性不能成為確立嚴格責任的原因。幼女的權益應當予以特殊、優先的保護固然合理，但是不應該由於其特殊性就確立嚴格責任。嚴格責任雖然的確能對幼女更好地進行保護，但是倘若認為只要受害主體具有特殊性就應該確立嚴格責任，那麼以老人、殘疾人等所有特殊群體為侵害對象的行為都應當以嚴格責任進行規制？這顯然是不合理的。因為嚴格責任不可避免地會對被告人的權益產生不當影響，其實質上是為了保護被害人利益而犧牲被告人利益的行為。其實，我國近年來在針對幼女受性侵害的問題上頻出新的司法解釋，已經能夠彰顯我國保護幼女權益的力度和決心，我們也應有信心處理好這一問題。因而，《意見》第19條的規定並不意味著我國針對12週歲以下的幼女確立了嚴格責任，其仍然應當以明知為前提，只是對明知認定標準把握上相對寬鬆，是一種推定的明知。
再次，嚴格責任在英美法系國家的生存土壤也呈現了鬆動跡象。嚴格責任是源於英美法系的概念，大陸法系並不推崇嚴格責任，因為在大陸法系國家，不論是理論界還是實務界都認為主觀罪過是承擔刑事責任的必要條件。何況，嚴格責任即使在英美法系國家也正面臨著爭議，因為其功利性極大，過分強調預防的效果，當前各國都在積極採取措施來儘可能消解這一弊端，例如賦予被告人辯護的權利，這也體現了現代刑事法治背景下嚴格責任理論的妥協。以美國為例，在一些州，被告人被控姦淫幼女的案件中，是可以以不明知幼女的年齡為辯護理由的。由此可見，在嚴格責任的誕生地英美法系國家尚且如此，在我國這樣一個毫無生存土壤根基的國家，嚴格責任更沒有生存的空間。
最後，《意見》第19條以12週歲為界所做的劃分，並不會導致對不同年齡段幼女的不公正問題。其之所以作出該規定是建立在大量調查、廣泛討論的基礎上的。通常來說，12週歲是幼女從小學升入初中的年齡界限，12週歲以下的幼女能更多地展現幼女的生理特徵，只要對其稍加註意，從其外貌、體態、言談、作息等各方面都能認定其是否為幼女。而幼女年滿12週歲之後，其在身心發育上已相對更顯成熟，少女狀態顯現，客觀上不排除確實存在無法判斷其為幼女的情況，由此才區別了不同年齡段幼女的認定原則，以兼顧被告人利益。但是，對這一原則的把握是相當嚴格的，只要沒有極其特殊的情況(如幼女在生理、心理上的發育狀態確實更像已滿14週歲、被告人確實能夠合理證明其不知道被害人未滿14週歲等等)，都應認定其明知受害人為幼女，本文所做的實證考察結果也恰恰印證了這一點，因而對年滿12週歲的幼女並不存在不公正待遇的問題。
以上內容轉自：微法官
