案例
本起案例發生的時間有點久遠，已經找不到判決書。但是案情是絕對真實的，來源於羅翔司法考試講座中的案例，具體案情如下：
小芬與張三經人介紹成婚，在新婚之夜，張三喝的大醉，等小芬睡著後才進屋與小芬發生性行為，小芬睡得迷迷糊糊，儘管心裡不太高興，但是也不好說什麼。
到了第二天晚上，小芬發現張三還是如此，張三在屋外徘徊，於是小芬這次留了個心眼，假裝睡著，但是保持著意識清醒，張三見小芬睡著了，才偷偷摸摸的上床，又開始和小芬發生性行為，而這個時候小芬的意識格外的清醒，她非常確定昨晚和她發生性行為的人和張三不是同一個人！
於是小芬把張三推開，質問張三是怎麼回事？張三含含糊糊始終解釋不清楚，在小芬的一再追問下，張三才向小芬坦白，原來，張三是一個賭徒，欠了一屁股賭債，為了還賭債，張三跟債主協商，新婚之夜由債主假冒張三與小芬發生性關係。所以，新婚之夜的那個晚上，確實不是張三，而是債主！
小芬得知真相後十分憤怒，決定要和張三離婚，可張三卻因為性行為只發生了一半，執意要繼續下去，雙方在爭執之下，張三開始動用武力想強行與小芬發生性行為。小芬在情急之下抄起床頭櫃旁的一把剪刀捅向張三，沒想到一剪刀就把張三當場捅死了！
小芬在發生命案後主動報警向公安機關投案，檢察院以故意殺人罪起訴到法院，法院經審理認為故意殺人罪成立，判處小芬死刑緩期執行。
評析
本案中張三顯然是個不折不扣的渣男，為了還賭債，居然瞞著新婚的妻子把新婚之夜讓給了債主，這個行為已經構成了幫助他人強姦自己妻子的共犯，即幫助犯。小芬沒有反抗是誤以為與其發生性關係的人為張三，債主和張三是利用了小芬的認識錯誤而使其作出了錯誤的意思表示，從根本上來說，小芬顯然是不同意與張三的債主發生性關係的。
第二晚，在小芬得知事情真相後，顯然其稱要離婚絕非夫妻之間的小吵小鬧行為，在這種情形下，小芬要離婚的決心顯然是堅定的。且其已明確告知了張三，在這種情況下，張三還執意要發生性行為顯然是違背小芬意願的，因此，張三的行為依法屬於強姦。
既然張三的行為成立強姦，那麼依照我國刑法的規定，對於強姦可以使用無限防衛，在反抗強姦行為中致行為人死亡的，防衛人依法屬於正當防衛，不負刑事責任。
因此，本案的正確判法應當為無罪！
令人遺憾的是，由於當時的法律理論與法官的個人素養問題，很容易誤認為只要還在婚姻存續期間，丈夫就不可能成為強姦罪的主體，因此，張三無論在任何情況下違背小芬的意願都不構成強姦，故小芬不得對張三行使正當防衛，也是基於此，判決小芬故意殺人罪成立！只不過考慮到張三本人存在一定的過錯，小芬可不判處死刑立即執行。
在司法實踐中，我國雖然主流觀點依然是丈夫不宜成為強姦罪的主體，但主要是基於舉證難的問題，如果證據確實充分，能明顯的證明丈夫確實違背妻子的意願，依然是可以追究丈夫強姦罪的責任的。目前有兩種情形是可以追究丈夫的強姦罪的刑事責任的：
1、雙方雖然領取結婚證，但並未開始共同生活(農村俗稱“過門”)。此時，一方悔婚並提起離婚之訴，對方使用暴力強行與之發生性關係，致受害方身心受到重大傷害的；
2、雙方感情破裂、長期分居，正在進行離婚訴訟，其間，一方使用暴力強行與對方發生性關係，致受害方身心受到重大傷害的。
之所以應當認定上述兩種情形構成強姦，主要因為夫妻生活不僅要有“形式”(領取結婚證)、也要有“實質”(共同生活)。雖然已經領取結婚證，但雙方並未開始共同生活，或者共同生活已經結束，因而，此時夫妻生活有名無實。在此期間如果一方違反對方意志、使用暴力強行與對方發生性關係，雖然也屬法律上的“婚內強姦”，但與普通“強姦”並無本質區別。
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