作者按：法律总是试图为社会生活规范提供某种确定性，纷繁多样的生活却又总是对这种确定性持续提出挑战。严密的逻辑推理赋予法律解释学无限魅力，事实的个案差别则为“不确定”走向“确定”提供了最重要的支撑。当法律无法非黑即白地断纷止争时，律师如何通过挖掘个案的差异化事实去说服法官，使得这种“不确定性”朝着胜诉的有利方向发展，是重要的律师实务技能。本文以一则涉及“离婚协议关于房屋产权的约定能否排除执行”的案例引入，希望与律师同仁探讨在法律条文的解释争议极大的情况下，如何从事实细节处寻找切入口，争取胜诉结果。
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案情简介
甲乙2006年登记结婚。婚姻存续期间，甲乙共同出资购买房屋A，登记在甲名下，甲单独出资购买房屋B，因为贷款政策限制等原因登记在乙名下。2012年5月，甲乙协议离婚，约定甲名下的A房产归乙所有，乙名下的B房产归甲所有。两套房屋均未办理变更登记。
2012年7月，乙向丙出具《担保承诺书》，为丁公司向丙3000万借款提供连带责任保证。由于丁公司到期未能偿还借款，丙向人民法院起诉要求乙承担保证责任，并申请查封了登记在乙名下的B房产，胜诉后申请强制执行。
甲向执行法院提出异议被驳回后，提起本案执行异议之诉，请求：1、确认B房产为甲所有；2、停止对B房产的执行措施并解除查封。一审法院认为，离婚协议签订后，甲、乙并未完成房屋变更登记，不直接发生物权变动的效果，不具有对抗第三人的法律效力，B房产可作为乙的财产执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款关于执行法院可以查封对被执行人与其他人共有财产的规定，甲的共有权不足以排除对B房产的强制执行，判令驳回甲的全部诉讼请求。
理论观点冲突，实践处理不一
本案核心争议系“离婚协议关于房屋产权的约定能否排除执行”。甲一审败诉后，我们介入二审代理工作，就案涉法律问题在理论和实践层面进行了细致梳理。
在理论层面上，该类案件本质在于未变更登记的隐名权利能否阻却法院执行。由于隐名权利与“物权法定原则”矛盾，且申请执行人与异议当事人的权利衡平并非易事，学界关于离婚协议约定房屋产权能否排除执行，迄今未有定论。
例如，关于隐名权利的权利性质。一种观点认为，《物权法》并不承认“实际所有权”或“事实所有权”的概念，在房屋处分未经变更登记时，当事人享有的仅为物权期待权；另一种观点认为，登记表彰的物权状态并不总与真实物权状态相一致，如果异议当事人能够证明真实物权状态与不动产登记簿的记载不一致，人民法院可以根据当事人提交的证据确认不动产物权的权属。【参见《借名买房纠纷中房屋权属认定的物权法思考》，司伟，《民事审判指导与参考》第66辑】前者严格从“物权法定”原则出发，后者则基于现实情况考量，两者实难简单判定高下。
又如，关于申请执行人是否基于登记公示享有信赖利益。支持者主要认为，执行规定禁止超标的查封，申请执行人就部分财产申请查封后，必须放弃查封其他财产，就已查封财产部分应认定其具有查封利益。反对者则认为，享有信赖利益的善意第三人应限于交易第三人。公示公信原则旨在维护交易安全，如申请执行人仅享有一般金钱债权，不涉及与房产相关的交易，申请执行人并不对债权人的特定房产享有信赖利益。债权人的责任资产本就具有不确定性，否定申请执行人就查封房产受偿并不会造成额外损害。
最后，关于占有是否可以强化隐名权利，现行法律并未确立一般性的规则。但结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（二）款“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：……（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产”，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）款“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持”，或可认为占有能够强化隐名权利，使之相较同位阶权利具有优先性。
此外，由于实践中确实存在当事人假离婚逃废债务的情形，法院处理亦尤为谨慎。在类案检索的过程中，我们注意到最高人民法院公报、《人民司法·案例》和相关司法实践也并未形成一致意见。
例如，钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案中【案号：(2015)民一终字第150号，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2016年第6期】，最高人民法院从（1）申请执行人债权在婚姻关系解除、财产分割后成立；（2）一般金钱债权劣后于变更登记请求权；（3）涉诉房产具有生活保障功能等方面，支持了当事人离婚协议关于房屋产权的约定可以排除执行的主张。
但在付金华诉吕秋白、刘剑锋案外人执行异议之诉案中【案号：（2014）沪一中民二（民）初字第3号，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2017年第3期】，上海市第一中级人民法院则认为：“根据我国《物权法》规定，不动产物权变动原则上以登记完成为生效要件。夫妻双方签订的离婚协议中对不动产归属的约定并不直接发生物权变动的效果，一方仅可基于债权请求权向对方主张履行房屋产权变更登记的契约义务。在不动产产权人未依法变更的情况下，离婚协议中关于不动产归属的约定不具有对抗外部第三人债权的法律效力。”
而在何芬芬诉金勤贵、第三人陈东案外人执行异议之诉案中【案号：（2017）浙0502民初8184号，载《人民司法·案例》2018年第17期，《离婚协议关于房屋产权的约定排除执行的标准》】，浙江省湖州市吴兴区人民法院认为：（1）申请执行人的债权发生在债务人离婚之后，系债务人的个人债务；（2）申请执行人未办理抵押登记，仅为普通债权人；（3）债务人离婚前早已与配偶分居，离婚行为无明显恶意串通的故意；（4）离婚协议对夫妻共同财产做出了较为均等的分割；（5）案外人未办理变更登记是为等待还清按揭贷款，无故意拖延等重大过失；（6）案外人一直居住于案涉房产，且名下无其他房产，因此判决案外人有权基于离婚协议的约定对抗申请执行人的债权。
此外，最高人民法院层面尚有张红英诉万仁辉、第三人成清波等案外人执行异议之诉案【案号：（2017）最高法民终42号】、武小平诉张文怡申请执行人执行异议之诉纠纷案【案号：(2018)最高法民申613号】、周凤珠诉青岛威邦贸易有限公司案外人执行异议之诉案【案号：（2017）最高法民申3915号】等就该问题存在不同观点。笔者代理案件所处的广东省范围内，司法实践亦未就该问题形成一致意见。
代位思考，寻找个案突破口
在梳理司法实践的过程中，我们注意到，由于同时涉及隐名权利人和债权人利益保护，占有人的生存利益也牵涉其中，相较于单纯的法律判断，法官更倾向于通盘考量案件事实，以个案公平为原则进行裁量。
另外，本案一审中，原代理律师已经梳理了支持离婚协议对抗执行的在先司法实践案例，并详细说明甲、乙离婚分割财产在先，乙通过个人财产对外负债在后的时间顺序，甲、乙客观上不存在假离婚逃废债务的可能。在财产分割公平、乙仍有A房产作为责任资产的情况下，支持甲的主张并不会损害债权人权益，反而可以周全保障各方利益。基于个案公平的原则导向，甲本应获得相对有利的一审判决结果。但本案特殊之处在于，包括乙在内共计5名丁公司股东向丙提供了连带责任保证，其中一名股东已被一审法院查实存在假离婚恶意逃债，这无疑将使合议庭产生负面心证。
考虑到本案客观情况，承办团队分析认为，本案一审败诉的原因可能并非法律说理不足，而是在同案已有假离婚逃废债务先例的情况下，仅凭借财产分割与债务形成的先后顺序，尚不能完全打消合议庭疑虑，在不能完全排除甲、乙逃废债务可能的情况下，为妥善保障债权人权益，一审法院最终对甲做出了不利判决。因此，承办团队讨论确定，除理论论述外，二审代理更应侧重挖掘甲、乙并非恶意逃废债务的相关证据，并重点强调B房产对于甲的生活保障作用，争取法官信赖甲、乙离婚协议的真实性，基于个案正义作出对甲的有利判决。
在就代理思路与当事人充分沟通后，当事人亦高度认同我们的判断，并主动向我们补充提供了相关证据线索：例如，甲支付B房产房屋首付以及月供，甲在离婚后即组建了新的家庭，并已育有一子，与现配偶、儿子均生活在B房产内，并非假离婚。又如，离婚协议的财产分割没有显著失衡，甲、乙对此均予认可等等。
根据甲的说明，我们进一步协助搜集了甲缴纳B房屋物业费、水电费和停车费的相关证据，补充了甲与其配偶的房产查询清单，说明除A房产尚未办理变更登记外，B房产是甲与其配偶名下唯一住房，具有生活保障功能。另外，为明确债权人的权利保障路径，在我们的建议下，甲当庭明确表示丙可就A房产申请执行。
此外，在团队讨论的过程中，我们亦主动代入法官角色，寻找合议庭就案件事实可能产生的“好奇”和疑虑：例如，A房产原在甲名下，B房产原在乙名下。甲、乙离婚后为何不维持原状，而进行互换分割。又如，甲、乙已经离婚并分别组建家庭，为何不办理变更过户手续避免后续争议，甲对于未办理变更登记是否具有恶意。
在询问当事人后，甲向我们介绍，由于A房产紧邻乙的工作地点，B房产距甲的工作地点也更接近，基于各自生活、工作便利的考虑，甲、乙双方最终确定了财产分割方案，并向我们提供了证明双方工作地点的相关证据。未办理变更登记则是因为B房产尚有大量按揭贷款，一次性结清贷款过户确有难度，通过担保公司赎楼成本较高，甲、乙是为等待贷款还清后再行过户，且B房产的按揭款一直由甲单方偿还，甲对于未办理变更登记并不存在某种值得指责的“恶意”。
在提交上述证据并当庭说明情况后，甲是否实际居住于B房产引起了合议庭的高度关注。为查明本案真实情况，合议庭主动要求我们进一步提供证据证明甲实际占有B房产。根据合议庭的要求，我们补充了甲购买私人衣物、家居用品以及为儿子购买奶粉及婴儿用品的相关网购记录，用以强化现有证据链条。基于法官依职权调查取证，我们也更加确信代理思路的正确性，成功争取到法官根据实际情况进行个案公平衡量。
胜诉结果及法院说理
本案二审最终获得改判胜诉支持。合议庭认为：“本案中，丙辩称甲与乙签订离婚协议分割财产，系出于逃避债务的主观恶意，而根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条有关恶意串通事实证明标准的特别规定，其举证证明程度则应达到使人民法院确信该恶意串通事实存在的可能性能够排除合理怀疑。本院认为，乙的保证债务发生在其与甲离婚之后，虽然涉案离婚协议的签订时间与债务的发生仅相隔两月，但与常见的通过虚假离婚逃避债务的情形不同，该离婚协议并未将夫妻名下价值较大的两套房屋均约定归甲所有，亦无证据显示甲乙在离婚后仍共同生活，甲则在离婚半年后即另与案外他人结婚，依一般生活经验不能排除二人当时离婚的真实性，根据前述司法解释规定的证明标准，尚不足以认定甲乙离婚并签订财产分割协议系出于恶意串通损害丙利益的主观共谋。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款的规定，甲基于涉案离婚协议中的财产分割约定，对乙享有协助办理涉案房屋产权过户登记的请求权。”
“民法理论认为合法占有可强化作为占有一句的本权，司法实践中对此亦持相同认识，《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法[2016]399号）第34条中关于已合法占有转让标的物的受让人请求转让人办理物权变更登记的请求权，不受诉讼时效限制的指导意见，即体现了此类合法占有人所享有请求权的内容、性质及效力范围不同于普通金钱债权的法律认识，该《纪要》第15条中关于‘一房数卖’中已合法占有房屋的买受人权利保护顺位优先的指导意见，也体现了相同债权内容下先行合法占有状态受法律优先保护的法律适用导向。本院认为，甲在离婚后对涉案房屋的占有系基于离婚协议中有关该房屋归属的约定，依据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条的规定属合法有权占有，即除登记名义外，甲已开始实际行使单独产权下的所有权权能，至涉案房屋作为执行标的被查封时，甲就该特定物所已享有的权能利益，在内容和范围上已有别于未实际占用财产的共有人权利和普通债权。而丙要求乙承担保证责任的权利，属于以金钱给付为内容的普通债权，其权利内容在产生时并非直接指向涉案房屋，在甲未于该房屋上设立抵押权的情况下，不享有以之优先受偿的排他权利。两相比较，甲基于离婚协议对乙所享有的产权移转登记请求权，及其基于对涉案房屋合法占有在查封前所已实际享有的权能利益，在利益衡量上应优先于丙对乙享有的普通金钱债权。据此，本院对甲关于排除对涉案房屋强制执行的请求予以支持。”
结语
本文并非试图就离婚协议能否排除执行寻找确定答案，而是希望就复杂案件的代理思路抛砖引玉。对于尚无明确法律规定，理论、实践亦存在较大争议的案件，由于在先案例观点相左，个案情况难免各异，如仅仅援引对当事人有利的观点和案例，难以说服法官排除反对观点和案例的影响。相较于法官对案件整体的通盘考虑，律师基于单方立场，试图通过诉讼技术或理论架构说服法官，无疑是不切实际的。事实上，由于此类案件多发的特性，各级人民法院对于保护隐名权利人还是坚持公示公信原则，均有自己的取舍，律师也难以在价值判断上比法官更加高明。因此，在突破复杂疑难案件时，除理论论述之外，律师更应注重解答法官疑虑、挖掘有力证据，争取法官就个案实际进行审查，进而在个案公平的原则下争取有利裁判。
