作者按：法律總是試圖為社會生活規範提供某種確定性，紛繁多樣的生活卻又總是對這種確定性持續提出挑戰。嚴密的邏輯推理賦予法律解釋學無限魅力，事實的個案差別則為“不確定”走向“確定”提供了最重要的支撐。當法律無法非黑即白地斷紛止爭時，律師如何通過挖掘個案的差異化事實去說服法官，使得這種“不確定性”朝著勝訴的有利方向發展，是重要的律師實務技能。本文以一則涉及“離婚協議關於房屋產權的約定能否排除執行”的案例引入，希望與律師同仁探討在法律條文的解釋爭議極大的情況下，如何從事實細節處尋找切入口，爭取勝訴結果。
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案情簡介
甲乙2006年登記結婚。婚姻存續期間，甲乙共同出資購買房屋A，登記在甲名下，甲單獨出資購買房屋B，因為貸款政策限制等原因登記在乙名下。2012年5月，甲乙協議離婚，約定甲名下的A房產歸乙所有，乙名下的B房產歸甲所有。兩套房屋均未辦理變更登記。
2012年7月，乙向丙出具《擔保承諾書》，為丁公司向丙3000萬借款提供連帶責任保證。由於丁公司到期未能償還借款，丙向人民法院起訴要求乙承擔保證責任，並申請查封了登記在乙名下的B房產，勝訴後申請強制執行。
甲向執行法院提出異議被駁回後，提起本案執行異議之訴，請求：1、確認B房產為甲所有；2、停止對B房產的執行措施並解除查封。一審法院認為，離婚協議簽訂後，甲、乙並未完成房屋變更登記，不直接發生物權變動的效果，不具有對抗第三人的法律效力，B房產可作為乙的財產執行。根據《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十四條第一款關於執行法院可以查封對被執行人與其他人共有財產的規定，甲的共有權不足以排除對B房產的強制執行，判令駁回甲的全部訴訟請求。
理論觀點衝突，實踐處理不一
本案核心爭議系“離婚協議關於房屋產權的約定能否排除執行”。甲一審敗訴後，我們介入二審代理工作，就案涉法律問題在理論和實踐層面進行了細緻梳理。
在理論層面上，該類案件本質在於未變更登記的隱名權利能否阻卻法院執行。由於隱名權利與“物權法定原則”矛盾，且申請執行人與異議當事人的權利衡平並非易事，學界關於離婚協議約定房屋產權能否排除執行，迄今未有定論。
例如，關於隱名權利的權利性質。一種觀點認為，《物權法》並不承認“實際所有權”或“事實所有權”的概念，在房屋處分未經變更登記時，當事人享有的僅為物權期待權；另一種觀點認為，登記表彰的物權狀態並不總與真實物權狀態相一致，如果異議當事人能夠證明真實物權狀態與不動產登記簿的記載不一致，人民法院可以根據當事人提交的證據確認不動產物權的權屬。【參見《借名買房糾紛中房屋權屬認定的物權法思考》，司偉，《民事審判指導與參考》第66輯】前者嚴格從“物權法定”原則出發，後者則基於現實情況考量，兩者實難簡單判定高下。
又如，關於申請執行人是否基於登記公示享有信賴利益。支持者主要認為，執行規定禁止超標的查封，申請執行人就部分財產申請查封后，必須放棄查封其他財產，就已查封財產部分應認定其具有查封利益。反對者則認為，享有信賴利益的善意第三人應限於交易第三人。公示公信原則旨在維護交易安全，如申請執行人僅享有一般金錢債權，不涉及與房產相關的交易，申請執行人並不對債權人的特定房產享有信賴利益。債權人的責任資產本就具有不確定性，否定申請執行人就查封房產受償並不會造成額外損害。
最後，關於佔有是否可以強化隱名權利，現行法律並未確立一般性的規則。但結合《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十八條第（二）款“金錢債權執行中,買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：……（二）在人民法院查封之前已合法佔有該不動產”，以及《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條第（一）款“出賣人就同一普通動產訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應當按照以下情形分別處理：（一）先行受領交付的買受人請求確認所有權已經轉移的，人民法院應予支持”，或可認為佔有能夠強化隱名權利，使之相較同位階權利具有優先性。
此外，由於實踐中確實存在當事人假離婚逃廢債務的情形，法院處理亦尤為謹慎。在類案檢索的過程中，我們注意到最高人民法院公報、《人民司法·案例》和相關司法實踐也並未形成一致意見。
例如，鍾永玉與王光、林榮達案外人執行異議糾紛案中【案號：(2015)民一終字第150號，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2016年第6期】，最高人民法院從（1）申請執行人債權在婚姻關係解除、財產分割後成立；（2）一般金錢債權劣後於變更登記請求權；（3）涉訴房產具有生活保障功能等方面，支持了當事人離婚協議關於房屋產權的約定可以排除執行的主張。
但在付金華訴呂秋白、劉劍鋒案外人執行異議之訴案中【案號：（2014）滬一中民二（民）初字第3號，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2017年第3期】，上海市第一中級人民法院則認為：“根據我國《物權法》規定，不動產物權變動原則上以登記完成為生效要件。夫妻雙方簽訂的離婚協議中對不動產歸屬的約定並不直接發生物權變動的效果，一方僅可基於債權請求權向對方主張履行房屋產權變更登記的契約義務。在不動產產權人未依法變更的情況下，離婚協議中關於不動產歸屬的約定不具有對抗外部第三人債權的法律效力。”
而在何芬芬訴金勤貴、第三人陳東案外人執行異議之訴案中【案號：（2017）浙0502民初8184號，載《人民司法·案例》2018年第17期，《離婚協議關於房屋產權的約定排除執行的標準》】，浙江省湖州市吳興區人民法院認為：（1）申請執行人的債權發生在債務人離婚之後，系債務人的個人債務；（2）申請執行人未辦理抵押登記，僅為普通債權人；（3）債務人離婚前早已與配偶分居，離婚行為無明顯惡意串通的故意；（4）離婚協議對夫妻共同財產做出了較為均等的分割；（5）案外人未辦理變更登記是為等待還清按揭貸款，無故意拖延等重大過失；（6）案外人一直居住於案涉房產，且名下無其他房產，因此判決案外人有權基於離婚協議的約定對抗申請執行人的債權。
此外，最高人民法院層面尚有張紅英訴萬仁輝、第三人成清波等案外人執行異議之訴案【案號：（2017）最高法民終42號】、武小平訴張文怡申請執行人執行異議之訴糾紛案【案號：(2018)最高法民申613號】、周鳳珠訴青島威邦貿易有限公司案外人執行異議之訴案【案號：（2017）最高法民申3915號】等就該問題存在不同觀點。筆者代理案件所處的廣東省範圍內，司法實踐亦未就該問題形成一致意見。
代位思考，尋找個案突破口
在梳理司法實踐的過程中，我們注意到，由於同時涉及隱名權利人和債權人利益保護，佔有人的生存利益也牽涉其中，相較於單純的法律判斷，法官更傾向於通盤考量案件事實，以個案公平為原則進行裁量。
另外，本案一審中，原代理律師已經梳理了支持離婚協議對抗執行的在先司法實踐案例，並詳細說明甲、乙離婚分割財產在先，乙通過個人財產對外負債在後的時間順序，甲、乙客觀上不存在假離婚逃廢債務的可能。在財產分割公平、乙仍有A房產作為責任資產的情況下，支持甲的主張並不會損害債權人權益，反而可以周全保障各方利益。基於個案公平的原則導向，甲本應獲得相對有利的一審判決結果。但本案特殊之處在於，包括乙在內共計5名丁公司股東向丙提供了連帶責任保證，其中一名股東已被一審法院查實存在假離婚惡意逃債，這無疑將使合議庭產生負面心證。
考慮到本案客觀情況，承辦團隊分析認為，本案一審敗訴的原因可能並非法律說理不足，而是在同案已有假離婚逃廢債務先例的情況下，僅憑藉財產分割與債務形成的先後順序，尚不能完全打消合議庭疑慮，在不能完全排除甲、乙逃廢債務可能的情況下，為妥善保障債權人權益，一審法院最終對甲做出了不利判決。因此，承辦團隊討論確定，除理論論述外，二審代理更應側重挖掘甲、乙並非惡意逃廢債務的相關證據，並重點強調B房產對於甲的生活保障作用，爭取法官信賴甲、乙離婚協議的真實性，基於個案正義作出對甲的有利判決。
在就代理思路與當事人充分溝通後，當事人亦高度認同我們的判斷，並主動向我們補充提供了相關證據線索：例如，甲支付B房產房屋首付以及月供，甲在離婚後即組建了新的家庭，並已育有一子，與現配偶、兒子均生活在B房產內，並非假離婚。又如，離婚協議的財產分割沒有顯著失衡，甲、乙對此均予認可等等。
根據甲的說明，我們進一步協助蒐集了甲繳納B房屋物業費、水電費和停車費的相關證據，補充了甲與其配偶的房產查詢清單，說明除A房產尚未辦理變更登記外，B房產是甲與其配偶名下唯一住房，具有生活保障功能。另外，為明確債權人的權利保障路徑，在我們的建議下，甲當庭明確表示丙可就A房產申請執行。
此外，在團隊討論的過程中，我們亦主動代入法官角色，尋找合議庭就案件事實可能產生的“好奇”和疑慮：例如，A房產原在甲名下，B房產原在乙名下。甲、乙離婚後為何不維持原狀，而進行互換分割。又如，甲、乙已經離婚並分別組建家庭，為何不辦理變更過戶手續避免後續爭議，甲對於未辦理變更登記是否具有惡意。
在詢問當事人後，甲向我們介紹，由於A房產緊鄰乙的工作地點，B房產距甲的工作地點也更接近，基於各自生活、工作便利的考慮，甲、乙雙方最終確定了財產分割方案，並向我們提供了證明雙方工作地點的相關證據。未辦理變更登記則是因為B房產尚有大量按揭貸款，一次性結清貸款過戶確有難度，通過擔保公司贖樓成本較高，甲、乙是為等待貸款還清後再行過戶，且B房產的按揭款一直由甲單方償還，甲對於未辦理變更登記並不存在某種值得指責的“惡意”。
在提交上述證據並當庭說明情況後，甲是否實際居住於B房產引起了合議庭的高度關注。為查明本案真實情況，合議庭主動要求我們進一步提供證據證明甲實際佔有B房產。根據合議庭的要求，我們補充了甲購買私人衣物、家居用品以及為兒子購買奶粉及嬰兒用品的相關網購記錄，用以強化現有證據鏈條。基於法官依職權調查取證，我們也更加確信代理思路的正確性，成功爭取到法官根據實際情況進行個案公平衡量。
勝訴結果及法院說理
本案二審最終獲得改判勝訴支持。合議庭認為：“本案中，丙辯稱甲與乙簽訂離婚協議分割財產，系出於逃避債務的主觀惡意，而根據《最高人民法院關於適用的解釋》第一百零九條有關惡意串通事實證明標準的特別規定，其舉證證明程度則應達到使人民法院確信該惡意串通事實存在的可能性能夠排除合理懷疑。本院認為，乙的保證債務發生在其與甲離婚之後，雖然涉案離婚協議的簽訂時間與債務的發生僅相隔兩月，但與常見的通過虛假離婚逃避債務的情形不同，該離婚協議並未將夫妻名下價值較大的兩套房屋均約定歸甲所有，亦無證據顯示甲乙在離婚後仍共同生活，甲則在離婚半年後即另與案外他人結婚，依一般生活經驗不能排除二人當時離婚的真實性，根據前述司法解釋規定的證明標準，尚不足以認定甲乙離婚並簽訂財產分割協議系出於惡意串通損害丙利益的主觀共謀。根據《中華人民共和國婚姻法》第三十九條第一款的規定，甲基於涉案離婚協議中的財產分割約定，對乙享有協助辦理涉案房屋產權過戶登記的請求權。”
“民法理論認為合法佔有可強化作為佔有一句的本權，司法實踐中對此亦持相同認識，《第八次全國法院民商事審判工作會議（民事部分）紀要》（法[2016]399號）第34條中關於已合法佔有轉讓標的物的受讓人請求轉讓人辦理物權變更登記的請求權，不受訴訟時效限制的指導意見，即體現了此類合法佔有人所享有請求權的內容、性質及效力範圍不同於普通金錢債權的法律認識，該《紀要》第15條中關於‘一房數賣’中已合法佔有房屋的買受人權利保護順位優先的指導意見，也體現了相同債權內容下先行合法佔有狀態受法律優先保護的法律適用導向。本院認為，甲在離婚後對涉案房屋的佔有系基於離婚協議中有關該房屋歸屬的約定，依據《中華人民共和國物權法》第二百四十一條的規定屬合法有權佔有，即除登記名義外，甲已開始實際行使單獨產權下的所有權權能，至涉案房屋作為執行標的被查封時，甲就該特定物所已享有的權能利益，在內容和範圍上已有別於未實際佔用財產的共有人權利和普通債權。而丙要求乙承擔保證責任的權利，屬於以金錢給付為內容的普通債權，其權利內容在產生時並非直接指向涉案房屋，在甲未於該房屋上設立抵押權的情況下，不享有以之優先受償的排他權利。兩相比較，甲基於離婚協議對乙所享有的產權移轉登記請求權，及其基於對涉案房屋合法佔有在查封前所已實際享有的權能利益，在利益衡量上應優先於丙對乙享有的普通金錢債權。據此，本院對甲關於排除對涉案房屋強制執行的請求予以支持。”
結語
本文並非試圖就離婚協議能否排除執行尋找確定答案，而是希望就複雜案件的代理思路拋磚引玉。對於尚無明確法律規定，理論、實踐亦存在較大爭議的案件，由於在先案例觀點相左，個案情況難免各異，如僅僅援引對當事人有利的觀點和案例，難以說服法官排除反對觀點和案例的影響。相較於法官對案件整體的通盤考慮，律師基於單方立場，試圖通過訴訟技術或理論架構說服法官，無疑是不切實際的。事實上，由於此類案件多發的特性，各級人民法院對於保護隱名權利人還是堅持公示公信原則，均有自己的取捨，律師也難以在價值判斷上比法官更加高明。因此，在突破複雜疑難案件時，除理論論述之外，律師更應注重解答法官疑慮、挖掘有力證據，爭取法官就個案實際進行審查，進而在個案公平的原則下爭取有利裁判。
