公司如何約定試用期?試用期公司應當如何操作維護自身利益?

公司如何約定試用期?試用期公司應當如何操作維護自身利益?

勞動關係的建立始於員工入職,終於與員工解除勞動關係。

用人單位好的用人管理開始於試用期管理,為何?

試用期作為勞動合同中的一個特殊時期,在這一時期,一方面是用人單位對新招收員工的思想品德、工作態度、實際工作能力、工作風格等進行進一步考察,另一方面也是勞動者通過一段時間的工作對用人單位的企業管理、企業文化建設等是否認同的選擇,雙方實際上需要通過“試用期”的磨合和雙向選擇,確定是否需要建立長期、正式的勞動關係。

但在實踐中,很多用人單位對試用期的管理概念模糊,更有甚者認為所謂的“試用期”就是隨意解除期,只要用人單位認為勞動者不合適,就可以隨意解除並無需支付經濟補償,這樣的認識可以說是非常可怕的。本文將側重介紹試用期管理的要點、誤區以及試用期解除的部分經驗。

試用期管理要點

1、試用期的約定。

勞動合同法第十九條規定:“勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。”“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。”“試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。”根據上述規定,用人單位在與勞動者約定試用期的時候,應當遵守勞動合同法有關試用期的最長時限、約定次數及其他有關規定,否則該試用期的約定就是違法的。



用人單位違反勞動合同法規定與勞動者約定試用期的情形包括:


(1)約定的試用期超過法律規定的最高時限的

勞動合同法第十九條對不同期限、不同種類的勞動合同,規定了長短不同的試用期,如果用人單位與勞動者約定的試用期超過了法律規定的最長時限就是違法的。舉一個例子,某企業與勞動者簽訂了為期一年的勞動合同,並同時約定試用期為三個月,這樣一個關於試用期的約定,根據勞動合同法第十九條的規定就是違法的,因為它違反了“勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月”的規定。這裡要指出的是,法律只對試用期的最長時限有要求,用人單位與勞動者約定的試用期只要等於或者短於法律規定的最高時限,都是合法有效的。


(2)同一用人單位與同一勞動者約定了超過一次的試用期的

勞動合同法第十九條第二款明確規定:“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”假定某一勞動者與用人單位已經約定過了一次試用期,如果該勞動者在同一用人單位內調換了新的工作崗位,在此情況下,如果用人單位因此而又與他約定了一次試用期,則這一次的約定就是違法的,因為違反了同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的法律規定。


(3)以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,約定了試用期的

勞動合同法第十九條第三款規定:“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。”按照這一規定,如果某一企業只與勞動者簽訂了二個月的勞動合同,卻同時約定試用期為三十天,則這一試用期的約定就違反了法律的強制性規定,是違法的。


(4)勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的

勞動合同法第十九條第四款規定:“試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。”如果用人單位與勞動僅約定了試用期,而沒有約定勞動合同的期限,則這一試用期的約定是違法的。法律作這樣的規定,是為了防止一些用人單位濫用試用期,利用勞動者在試用期的工資相對較低,同時解僱處於試用期的勞動者也相對容易的特點,侵害勞動者的合法權益。

(5)必須強調的是:試用期包含在勞動合同期限內,不建議與勞動者單獨簽訂所謂的“試用期協議”。因為《勞動合同法》明確規定,勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。單獨簽訂的“試用期協議”,因為僅約定了試用期,試用期是不成立的,用人單位必須按照轉正後的待遇向勞動者支付相應工資,而且即便用人單位已經做好了“錄用條件”的量化制定並且告知給了勞動者,經過考核也不能再以“試用期被證明不符合錄用條件”為由解除勞動合同,強行解除將面臨違法解除的巨大風險。

2、試用期的工資。

法律規定勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低於勞動合同約定工資的80%,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。這裡的標準看似十分明確,其實給用人單位留下了非常大的操作空間。因該條中“本單位相同崗位最低檔工資”和“勞動合同約定工資”僅是一個“或”的選擇關係,只要不低於用人單位所在地的最低工資標準,所謂的本單位的最低檔工資其實完全是用人單位說了算,所以這條操作不當,更容易遭人詬病。

3、違反法律規定與勞動者約定試用期的行政處罰和賠償金。

《勞動合同法》第八十三條規定,用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。因在實踐中,用人單位較易發生超期約定試用期的情形,用人單位面臨的不僅是行政處罰,更為嚴重的是超期約定的試用期一旦履行,用人單位除了已經向勞動者按月支付工資外,還需按照試用期滿月工資標準(一般指的就是轉正後的工資)按已經履行的超出期限向勞動者支付賠償金。單從每月數額來看,這可能比未簽訂勞動合同的雙倍工資賠償的每月工資數額還要高。

eg1:小王與公司簽訂了二年的期限的勞動合同,合同中約定試用期為六個月,試用期工資為5100元,試用期滿後,工資為6000元。假如該試用期已經履行了5個月,則用人單位應當從第三個月開始每月按照6000元的標準支付小張賠償金18000元(6000元×3個月),該賠償金不包含用人單位已經支付的工資25500元(5100元×5個月)。

eg2:小李與公司簽訂了三個月期限的試用期合同,未簽訂正式合同。試用期工資為3200元,試用期滿後,工資為4000元。三個月後該合同履行完畢,則用人單位應當從第一個月開始按照每月4000元的標準支付小李賠償金12000元(4000元×3個月),該賠償金不包含用人單位已經支付的工資9600元(3200元×3個月)。同時公司還需在所謂的“試用期”給小李購買五險一金。

這裡應當指出的是:第一,對於違法約定的試用期,只要勞動者已經實際履行,用人單位要按照已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金,對於勞動者尚未履行的期間,則用人單位不需要支付賠償金。第二,支付賠償金不能代替正常的勞動報酬。如果勞動者實際履行的試用期超過了法定的最高時限,則用人單位除了向勞動者支付賠償金外,還要向勞動者支付勞動合同約定的試用期滿後的月工資,實際上等同於在勞動者已經實際履行的超過法定最高時限的期間內,用人單位需要向勞動者支付雙倍的月工資,以懲罰用人單位違法約定試用期的行為。第三,用人單位應當向勞動者支付賠償金的期間為超過法定試用期的期間。在上面的例子中,如果勞動者實際只履行了5個月的試用期,此時因為實際履行的期限沒有超過6個月的法定最高時限,則用人單位不需要向勞動者支付賠償金,但要改正違法行為,將試用期的約定限定在法定的最高時限內。

公司如何約定試用期?試用期公司應當如何操作維護自身利益?

公司應當為所有公司員工購買五險一金,不區分正式員工或試用期員工。

《社會保險法》規定,用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。社保繳納是用人單位的法定義務,在這裡是不區分“試用期員工”和“轉正員工”,統一的辦理時限都是自用工之日起的三十日內。實踐中一些用人單位經常不給試用期的員工繳納社會保險,這種做法的風險將隨著“社保入稅”的大政策調整日趨增大,用人單位最好不要總抱著“僥倖心理”和“法不責眾”的樸素思想“大膽用人”,未來合規經營才是保證企業穩定發展的關鍵。

試用期最易發生糾紛的情形

1、試用期內的解除。

《勞動合同法》第二十一條規定,在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。也就是說用人單位在試用期可解除勞動合同僅限於以下8種情形:

a.在試用期間被證明不符合錄用條件的;(公司需在合同中明確約定“轉正條件”,並於勞動者進行確認)

b.嚴重違反用人單位的規章制度的;(公司需要制定規範的規章制度並經勞動者確認)

c.嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;

d.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;

e.因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;

f.被依法追究刑事責任的;

g.勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿後不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

h.勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。

除上述情形外,用人單位不得在試用期內解除勞動合同。這裡就要區別對待兩種情形:一是經濟性裁員,二是勞動合同訂立時的客觀經濟情況發生重大變化。這兩種情形本是《勞動合同法》規定的用人單位可以解除勞動合同的情形,但因《勞動合同法》第二十一條的明確規定,這兩種情形即便發生,也不能適用於試用期員工的解除。

這裡就必須更正兩種錯誤認識:一是即便發生經濟性裁員,首先裁減的絕不是服務期限最短,看似對單位貢獻最少的試用期員工,因為法律並不允許以這種理由與試用期員工解除勞動合同;二是即便客觀經濟情況真的發生重大變化,也不能以此為由與試用期員工解除勞動合同,否則用人單位都將面臨的是違法解除的風險。

上述8種情形,除了最後兩項外,用人單位以前6種情形解除試用期勞動合同都是不需要支付經濟補償。

公司如何約定試用期?試用期公司應當如何操作維護自身利益?

2、“試用期不符合錄用條件”的規範操作。

實踐中經常見到用人單位以“試用期不符合錄用條件”為由與勞動者解除勞動合同,殊不知如果操作不當,用人單位將面臨巨大風險。勞動者可以提起仲裁要求繼續履行勞動合同,補發工資或者要求單位支付違法解除的賠償金。

以“不符合錄用條件”解除的規範操作要點:

(1)招聘時用人單位應制定具體、合理、實用性強、可考核的錄取條件。同時,制定完善可行的考核制度,將考核程序標準化、考核過程紙質化、考核標準明確化;

(2)用人單位需要在勞動者入職時明確約定錄用條件;

(3)用人單位有不符合錄用條件的證據證明;

(4)不符合錄用條件,用人單位解除勞動合同必須在試用期內提出;

(5)用人單位需要通知勞動者;

(6)試用期內解除合同應做好證據固定。

3、試用期勞動合同的簽訂以及雙倍工資。

伴隨著《勞動合同法》實施十餘年間,勞動合同的簽訂率已較十年前的比例大大提高。但對勞動爭議的裁判文書進行檢索,不容忽視的是,試用期間不簽訂勞動合同依然是勞動爭議的重災區。因此在這裡有必要再次強調,試用期勞動合同簽訂的重要性,因為如果在試用期未簽訂勞動合同,依然會面臨雙倍工資的懲罰性賠償。

4、試用期遇到“三期女工”的解除要點。

所謂的“三期女工”就是處於“孕期、產期、哺乳期”的女職工。試用期如果遇到“三期女工”的解除問題,用人單位依然可依上述“a-f”這6種情形解除,因該條並未將“三期女工”排斥在外。但用人單位是不得依上述“g和h情形”解除勞動合同。因《勞動合同法》第四十二條規定:女職工在孕期、產期、哺乳期內的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。


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