利用微信紅包賭博構成賭博罪還是開設賭場罪？
廣東廣和律師事務所 魏樂律師
近年來，以微信紅包形式組織賭博的犯罪行為時常見諸報端。由於現行法律法規及相關司法解釋對此種形式的賭博行為如何定性並無明確規定，司法實踐中通常存在開設賭場罪與賭博罪兩種判法，且大部分認定為開設賭場罪。在微信群內以微信紅包形式組織賭博，微信群群主或賭博召集人、賭博利益分成者等人定性為開設賭場罪是否適當，關係到對相關行為人的準確定罪量刑，筆者試就此問題進行初步探討。
一、利用微信紅包進行賭博活動是否屬於網絡賭博？
在微信群內以微信紅包形式進行賭博，是應認定為聚眾賭博（賭博罪的一種）還是開設賭場，是形成上述兩種罪名分歧的根本原因。聚眾賭博，是糾集較多的人在一起賭博的行為。2005年5月11日發佈的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條對聚眾賭博的具體含義進行了明確，即“（1）組織三人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到五千元以上的；（2）組織三人以上賭博，賭資數額累計達到五萬元以上的；（3）組織三人以上賭博，參賭人數累計達到二十人以上的；（4）組織中華人民共和國公民十人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。”當然，構成賭博罪（聚眾賭博），行為人
在主觀上必須以營利為目的，即以獲取金錢或財物為目的。微信紅包賭博的召集人、利益分成者，若在賭資數額、參賭人數等上符合《解釋》的規定，似乎符合賭博罪的構成要件。然而，隨著2006年《刑法修正案（六）》新設開設賭場罪，問題隨之產生。《解釋》第二條也規定“以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬於刑法第三百零三條規定的‘開設賭場’。”為依法懲治網絡賭博犯罪行為，2010年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發佈了《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》第一條明確了網上開設賭場犯罪的定罪量刑標準，“利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條第二款規定的‘開設賭場’行為：（一）建立賭博網站並接受投注的；（二）建立賭博網站並提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網站擔任代理並接受投注的；（四）參與賭博網站利潤分成的。”《意見》關於網絡開設賭場犯罪行為，通篇使用的字眼均為“賭博網站”，那麼微信群可否擴大解釋為賭博網站呢？
筆者認為，隨著信息網絡技術的發展，實體線下賭博逐漸轉為線上賭博，賭博網站作為網絡賭博的主要載體，認定為開設賭場罪的中“賭場”應無異議。微信群與賭博網站在信息技術上具有相似性，但並不完全相同，將微信紅包賭博與利用賭博網站開設賭場完全等同的看法是武斷的。這裡的關鍵問題在於微信群可否認定為開設賭場罪中的賭場。
二、賭博網站與微信群的區別
賭博網站與賭博微信群二者除了在應用技術上存在差別外，還主要存在以下幾點區別：
第一，從二者的公開性來看，賭博網站具有公開性，一般而言，任何人只要輸入正確的網址即可進入網站，查閱網站信息，並參與賭博投注；而微信群則具有相對的私密性，通常需要他人邀請才能入群，甚至部分微信群的成員固定，彼此均為相熟好友，而不允許他人加入。
第二，從信息的接收範圍來看，賭博網站的信息接收者是不確定的，任何通過網址進入網站的人員均是信息接收者，而微信群的信息接收者僅限於微信群成員，群內信息僅限於群內傳播，且群內成員可以即時互動。
第三，從參與賭博的成員是否具有穩定性來看，賭博網站的成員不具有固定性，通常是單向通過代理人投注參賭，成員是否參賭不影響賭博活動的進行；而微信群中的成員具有相對的穩定性，一般是通過好友拉入群，群成員之間有可能在線下也存在一定的人際交往。
第四，從傳播的範圍與危害性大小來看，賭博網站傳播範圍更廣，部分大型賭博網站參賭人員甚至達到幾十萬、上百萬人，賭徒遍佈全世界，其社會危害性非常大；而微信群參賭人員一般是有限制的，微信群成員人數一般不超過500人，甚至大部分僅有幾人或十幾人，其傳播範圍小，社會危害性相對較低。
第五，從管理方式及賭博規則的設定來看 ，賭博網站中參賭人員系被動接受賭博網站的賭博規則，而微信群中，成員可以自行設定賭博規則，具有一定的互動性。
根據上述特徵，筆者認為，微信群不能當然地認定為開設賭場罪中的“賭場”，若微信群成員數量小、人合性高，私密性強，其應更符合聚眾賭博的特徵，應當認定為賭博罪；反之，若微信群成員數量較多，入群方式較為公開，群成員彼此互不熟識，賭博的組織者預設好了相應的賭博規則，認定為開設賭場罪的也是可能的。
三、微信紅包賭博構成開設賭場罪之分析
微信紅包賭博在司法實務中絕大部分還是認定為開設賭場罪，這與微信群本身的出現的新情況，新特點是分不開的。筆者認為，微信紅包賭博是構成聚眾賭博還是開設賭場，區分的關鍵在於分析微信群是否具有隱蔽性，成員是否具有不特定性。具體如下：
第一，微信紅包賭博的召集人、管理人、利益分成者等通過線下商量或者通過網絡聯繫，合謀利用微信群賭博謀利，共同制定賭博規則，並邀請其他親友、朋友、同事參賭，同時微信群成員數量不多，組成人員相對固定，且並沒有明確或固定的組織、管理人員，微信群成員組織管理較為鬆散，入群渠道相對私密等，此時對於對微信群的組織者、召集者、管理者或者利益分成者可以認定為聚眾賭博，符合賭博罪的構成要件時，可認定為賭博罪。
第二，微信紅包賭博的召集人、管理人、利益分成者等設立賭博微信群后，通過QQ群、網頁、朋友圈等形式公開發布入群二維碼或者其他形式的公開邀請、宣傳行為，導致微信群成員具有不固定、不穩定的特點，此時微信群可以認定為開設賭場罪中的“賭場”，相關的行為人若符合開設賭場罪的構成要件，應以開設賭場罪追究刑事責任。
實踐中，部分微信群群主、管理人員等為了吸引參賭人員，制定賭博規則，並開展有關的營銷活動，如通過QQ群等邀請不特定的人員參賭，其目的就是為了擴大參賭人數，謀取更大的利益。在這類微信賭博群中，群成員具有不特定性，入群渠道具有很大的公開性，相較於私密性強的微信賭博群，這類微信紅包賭博群的危害性更大，從實質上看，其與賭博網站類似，對相關行為人認定為開設賭場罪應無異議。
