電子商務中惡意退貨(款)行為如何定性
編者按 隨著信息網絡技術“井噴”式發展,在線電子商務的類型和規模呈迅猛增長態勢,這在繁榮市場經濟的同時,也使部分傳統違法犯罪的存在場域向虛擬空間延展,行為手段亦有了變異,其中尤以紛繁蕪雜的網絡惡意行為為甚。關於惡意退貨(款)問題,由於具體表象較多,又關涉諸多刑法理論,很多問題學界尚未形成定論,司法判例也不盡相同。鑑於此,本刊遴選湖北省武漢市新洲區檢察院辦理的一起惡意退貨(款)以假換真牟利案件,邀請專家學者和辦案單位代表,就該類案件辦理中存在的相關問題進行研討。
電子商務中惡意退貨(款)行為如何定性
主 持 人: 莊永廉 (《人民檢察》副主編、編輯部主任)
點評專家: 莫洪憲 (武漢大學法學院教授、博士生導師)
特邀嘉賓: 齊文遠 (中南財經政法大學教授、博士生導師)
李冠煜 (華中科技大學法學院副教授、博士生導師)
匡 正 (湖北省武漢市新洲區人民檢察院檢察長)
文稿統籌: 楊 贊 (《人民檢察》編輯)
案情簡介
張某與萬某、肖某、李某、向某合租湖北省武漢市江岸區大智路華中數碼港的一處辦公區,張某與萬某從事手機維修業務,肖某、李某、向某從事手機銷售業務。2017年5月,張某向肖某、李某、向某、萬某提出,由肖某、李某、向某在某網絡商城購買手機,交由自己和萬某更換手機主板後,又利用平臺“七天無理由退貨”的規則向某網絡商城退貨。張某承諾事後每部手機支付給肖某、李某、向某200元。
2017年5月30日至2017年7月3日,肖某、李某通過某網絡商城拍得華為p10、華為mate9手機19部,向某拍得華為p10、華為mate9手機8部。後由張某、萬某將此27部手機的主板更換為其從他處購買的廢舊主板後,又向該網絡商城進行退貨退款,張某則將換下的手機主板出售牟利。其中,肖某、李某的19部手機主板維修金額43024元,向某的8部手機主板維修金額17477元。2017年12月6日,張某主動到公安機關投案,並如實供述了上述犯罪事實。
分歧意見
該案中,關於張某等人的行為定性,存在以下不同意見:
第一種意見認為,張某等人構成詐騙罪。理由是:張某夥同他人,以非法佔有為目的,採取虛構事實、隱瞞真相的方法,多次騙取公私財物,數額巨大,侵犯了公私財產所有權,應認定為詐騙罪。
第二種意見認為,張某等人構成合同詐騙罪。理由是:行為人在電子商務平臺購買貨物本質上應屬經濟合同行為。該案中,張某等人以非法佔有為目的,在履行合同過程中,採取虛構事實或者隱瞞真相等欺騙手段,多次騙取公私財物,數額巨大,應認定為合同詐騙罪。
第三種意見認為,張某等人構成盜竊罪。理由是:該案中,儘管張某等人實施了欺騙行為,但其欺騙行為只是為秘密竊取作掩護,以假換真惡意退款本質上屬於秘密竊取公私財物,應認定為盜竊罪。
第四種意見認為,張某等人既實施了欺騙行為,又實施了竊取行為,兩種行為分別構成詐騙罪和盜竊罪。其中,詐騙是手段,盜竊是目的,是以詐騙手段達到盜竊目的,兩者具有牽連關係,按照處理牽連犯從一重罪處斷的原則,應以其中法定刑較重的盜竊罪定罪。
問題一:電子購物是否屬於合同行為
主持人:準確界定合同詐騙罪中的“合同”,是區分合同詐騙罪與普通詐騙罪的前提。您認為應如何界定刑法上的“合同”範圍?有觀點主張將“合同”作擴大解釋,您對此如何看待?該案中,對於張某等人的網購行為,能否認定為刑法上的合同行為?
齊文遠:互聯網時代,電子商務發展迅猛。2019年起施行的電子商務法規定,電子商務經營者發佈符合要約條件的商品或者服務信息,電子商務用戶使用自動信息系統選擇該商品或服務並提交訂單成功的,合同成立。因此,符合民法總則、合同法和電子簽名法等法律規定的電子合同屬於合同。雖然該案中的行為發生在電子商務法生效之前,但網絡商城通過網絡平臺銷售手機屬於出售手機的要約、張某等人通過網站提交訂單購買手機屬於對該網絡商城要約的承諾,他們之間的電子購物協議屬於買賣合同。
該案中的合同也符合刑法第二百二十四條有關合同的規定。按照合同法及民法總則的規定,用欺詐手段簽訂的合同無效。但是,張某等人網購手機之後竊取手機主板的行為不能被認定為刑法第二百二十四條規定的合同詐騙行為。理由是:刑法第二百二十四條的合同詐騙行為,是指利用簽訂、履行合同而詐騙合同中所約定的貨物、貨款、預付款或者定金以及其他擔保財物的行為。而張某等人通過“七天無理由退貨”條款進行的退貨行為已經解除了合同,合同雙方的債權債務關係已經結束,更何況張某等人不是騙取銷售方所交付的貨物,而是採用盜取手機主板的手段非法取得財產持有人或所有人的財物。
李冠煜:刑法上的合同行為與其他部門法上的合同行為既有聯繫,又有區別,對此,應當首先明確刑民法域衝突的適用規則,根據具體犯罪構成要件進行分析。根據刑法第二百二十四條關於合同詐騙罪的規定以及相關司法實踐,應當從以下四方面界定刑法上的合同:其一,以合同的性質為標準,而非根據合同的主體來確定其外延。一般情況下,從事經營活動的市場主體為了實現各自的交易目的,與對方簽訂的具有市場交易性質、內容的協議,應當屬於該罪中的合同。其二,合同具有雙務性、有償性,不包括不具有交易性質的贈與、借用、保管等合同,婚姻、監護、收養、扶養等有關身份關係的協議以及主要受勞動法、行政法調整的勞務合同、行政合同等。其三,合同的形式不受限制,既可以是書面合同,也可以是口頭等其他形式的合同。其四,合同的主體必須具有平等關係。
該案中,張某等人在電子商務平臺購物的行為發生在市場交易環節,體現了財產流轉關係,儘管處於虛擬空間中,雙方之間仍然存在電子買賣合同關係,其行為就是一種刑法上的合同行為。而且,退款退貨等售後服務本身也是合同關係的一部分。這都表明,張某等人的行為發生“在簽訂、履行合同過程中”。
匡正:合同這一概念本質上是民法的概念,卻不僅僅侷限於使用在民法領域,在不同的部門法和法律關係中,合同具有不同的性質和特徵。司法實踐中可從四個方面考慮刑法上的合同行為:一是必須符合民事上的合同形式要件。刑事司法實踐中,由於要考慮證據等客觀因素,一般要求有書面的合同,或者要有證據證明存在合同以及合同的相關內容。二是必須形成於市場經濟活動中,能夠反映一定的市場經濟秩序關係。從刑法現有涉及合同的罪名來看,犯罪客體均包含了市場經濟秩序,因此一般將刑法上的合同適用領域限定在市場經濟往來之中。三是必須是在簽訂和履行合同過程中的行為。司法實踐中一般把握以下幾個要素:犯罪行為利用了合同、犯罪行為在合同簽訂和履行之中實施、犯罪對象(財物)在合同標的範圍內。四是必須符合刑法對具體合同行為的限定。例如,刑法第二百二十四條的合同詐騙罪明確羅列了五種具體情形,若不在規定之內,即使是合同行為,也不能認定其構成刑法上的涉合同犯罪。因此,在刑法上如果將合同作擴大解釋,有可能對入罪門檻產生影響,從而產生罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕罪重的爭議,實踐中偵查取證也可能面臨更多新的困難。
該案中,張某的網購行為是民法意義上的合同行為,其危害性更多地限於被害人的財產損失範圍內,並未明顯破壞市場經濟秩序,不宜認定為刑法上的合同行為。
問題二:關於行為方式的界定
主持人:欺騙性、隱蔽性是電子商務侵財行為的普遍特徵。盜竊罪與詐騙罪屬於不同的不法類型。這種情況下,區別侵財行為是秘密竊取抑或是騙取,往往會成為司法辦案的難點。在區分竊取和騙取兩種行為方式時,應把握哪些核心要件?實踐中,當行為人竊取與騙取兩種手段並用時,應當如何界定?該案中,應如何認定張某等人的行為方式?
齊文遠:盜竊行為和詐騙行為都是非法佔有他人財物的行為:盜竊行為的關鍵是排除他人佔有、建立自己對他人財物的佔有;而詐騙行為的核心是捏造事實、隱瞞真相,而使財物持有人或所有人作出錯誤財產處分,並因此遭受財產損失。盜竊行為和詐騙行為之間的區別主要表現為:其一,詐騙行為人採用了捏造事實、隱瞞真相的方法;而盜竊行為人一般情況下是採用自認為不為人所知悉的方法竊取他人財物。其二,在使用了欺詐手段的情況下,需要進一步判斷財物持有人或所有人是否作出了處分財物行為。如果財物所有人或持有人沒有處分財物,則行為人屬於通過欺詐手段竊取他人財物;如果財物持有人或所有人因受到欺騙行為而處分了財物,則行為人可能成立詐騙罪。其三,當財物持有人或所有人作出了對財物的處分時,沒有期待對價的,欺詐行為不成立詐騙罪;如果財物持有人或所有人期待處分財物的對價的,則欺詐行為構成詐騙罪。
李冠煜:盜竊罪和詐騙罪的界限在於處分行為的有無。對此,有必要從主客觀兩方面進行判斷。在客觀方面,處分行為是指轉移財物的佔有(財產上利益)行為。此時,佔有的歸屬主體、轉移時點具有重要意義。而且,佔有轉移必須滿足直接性要件,即不能在介入某種行為之後再完成財物的轉移。在主觀方面,處分意識是指基於被騙者有瑕疵的意思而終局性地轉移財物的佔有。
鑑於我國刑法理論和法治實踐,應當合理界定處分意識的解釋限度。其中,一種觀點指出,只要被騙者認識到自己的行為是把某種財產轉移給對方佔有,而根據自己的自由意思作出此種決定,就應該認為具備了交付(處分)的意思內容。而另一種觀點提倡,在行為人詐騙財物的場合,即使被騙者沒有認識到財產的真實價值(價格)或數量,也應認為具有處分意識;假如被騙者沒有意識到財產的種類或性質,則不宜認定具有處分意識。筆者認為,以上兩種觀點並無實質差異。其一,強調對財產性質進行特別考察,就意味著不會對財產價值、數量的認知程度提出過高要求。其二,我國刑法理論關於犯罪故意的“明知”對象、經濟犯罪或財產犯罪等數額犯的認識因素,都沒有將具體的犯罪數額作為罪過形式的判斷資料,行為人只需要概括地認識到是較大數額的財物即可。其三,詐騙罪作為一種“自我損害型”犯罪,以被害人自願處分自己的財產為必要條件。雖然這裡的“自願性”不同於自我答責中的“自願性”,但如果被害人對所放棄的法益的種類、範圍或危險性產生錯誤認識,則其同意無效。
該案中,張某等人將通過電商購得的手機主板更換為廢舊主板,沒有使被害人產生錯誤認識並處分財產,而是以平和手段直接侵犯了被害人對主板的佔有,其行為屬於盜竊行為;而後將換成舊主板的手機向電商退貨退款,被害人在誤認為該批手機仍為原裝手機的前提下予以退貨退款,對財產價值產生錯誤認識,並基於此錯誤認識而產生處分意識,在將手機款支付給行為人後,自己遭受了財產損失,行為人的行為構成詐騙行為。
匡正:司法實踐中,經常會出現行為人秘密竊取、騙取兩種手段並用、相互交織的情形,這種情形應當考察在具體案件中對最後獲取財物起決定性、關鍵性作用的行為到底是竊取還是騙取。竊取行為的本質在於通過行為的秘密性取得財物,騙取行為的本質在於通過行為的欺騙性取得財物。在區分二者時應把握三個方面:一是行為人有無使用虛構事實、隱瞞真相的欺詐手段。二是被害人是否產生了錯誤的認識。三是被害人是否基於錯誤的認識而主動處分財物。
該案中,張某等人的行為可分三部分來分析:一是在平臺支付貨款、搶購併收到配送的手機。張某等人通過這一步實際佔有了原裝手機主板,處於犯罪活動的預備階段。二是將原裝手機主板拆下,裝入廢舊手機主板,同時申請“七天無理由退貨”寄回已更換主板的手機。這是最關鍵的一步,其性質在於隱瞞原裝主板已被竊取的事實,使售後人員在檢測過程中誤以為退回的手機沒有人為損壞,基於該錯誤認識而退還購機款,以“審核通過”的積極行為使張某等人獲得了原裝手機主板的對價。三是張某等人最終獲得了原裝手機主板的現金價值,達成非法佔有原裝手機主板的犯罪目的,是犯罪行為既遂的重要標誌。據此,張某等人的行為方式應界定為騙取。
問題三:關於競合情形的處理
主持人:關於盜竊罪與詐騙罪之間是否存在競合關係,理論界和司法實務中均存有一定爭議,進而對刑事個案處理產生一定的影響,同案不同判現象時有發生。您認為盜竊罪與詐騙罪是否存在競合情形?如存在,在出現競合情形時,如何準確對犯罪行為進行定性?該案中,您如何看待張某等人以詐騙手段達到盜竊目的的觀點?
齊文遠:特殊情況下,盜竊行為和詐騙行為之間存在競合:盜竊行為中財產持有人或所有人也可能處分財產,只不過盜竊罪中的財產持有人或所有人對財產的處分僅限於將財產交給盜竊行為人保管,而並沒有向盜竊行為人轉移財產的佔有,即盜竊行為人僅僅是對財產處於輔助佔有的狀態,而不是排他性完全佔有狀態;而構成詐騙罪則要求財產持有人或所有人向詐騙行為人轉移了財產的佔有,詐騙行為人對財產處於排他性佔有狀態。可見,財產持有人或所有人是否向行為人轉移財產佔有,是區分盜竊行為和詐騙行為的關鍵:如果財產持有人或所有人沒有向行為人轉移佔有,而行為人事實上處於輔助佔有狀態的,這時行為人如果排除財產持有人或所有人的佔有並建立自己的佔有的,成立盜竊罪;如果行為人已經從財產持有人或所有人那裡取得了對作為犯罪對象的財產的佔有,則其行為成立詐騙罪。
該案中,張某等人通過欺詐行為取得了貨物,但其始終處於輔助佔有狀態,並沒有佔有該貨物:因為“七天無理由退貨”的條件解除了合同,財產持有人或所有人交付貨物時取得對價的期待隨著張某等人主張七天無理由退貨而消失,也就意味著財產持有人或所有人不存在購買者支付對價的期待。因此,張某等人私自偷換手機主板的行為成立盜竊罪。
李冠煜:由於盜竊罪和詐騙罪之間存在對立關係,所以二者之間不可能因具有特別關係而成立法條競合,但在特殊情況下可能存在競合關係或牽連關係,區分的關鍵就是行為個數。即行為人實施了一個犯罪行為的,此時構成想象競合犯;行為人實施了數個犯罪行為的,此時構成牽連犯。刑法理論通說以犯罪構成為標準進行罪數判斷:行為具備一個犯罪構成的,是一罪;行為具備數個犯罪構成的,是數罪。但是,該通說無法說明想象競合犯、結果加重犯、連續犯、牽連犯等罪數形態為何作一罪處理。有觀點主張,在區分一罪與數罪的標準上,“個別化說”更為妥當,即原則上應以犯罪構成的符合次數為標準,但同時也應考慮刑法的特殊規定,參照合理的司法實踐經驗加以判斷。個人認為,此種觀點更加契合我國刑事法治實踐。
該案中,張某等人首先實施了盜竊手機主板的行為,侵犯了電商的財產所有權;然後實施了詐騙手機支付款項的行為,侵犯了電商對貨款享有的債權。可見,行為人在盜竊故意和詐騙故意的支配下,分別實施了不同的危害行為,侵犯了兩種財產權,應當構成數罪。但是,成立數罪並不代表必須並罰,應認定為“原因—結果”型牽連犯。這既全面評價了案件事實,又充分體現了罪責刑相適應原則。
匡正:盜竊罪與詐騙罪之間並不存在競合情形。因為盜竊罪與詐騙罪在財物佔有轉移的原因上有著本質的區別。前者是因行為人的竊取行為導致了財物佔有的轉移,被害人沒有處分財物的意思,後者是因為被害人基於被欺騙而處分了財物,導致財物佔有的轉移。可見,兩罪在這一點上相互排斥,不能包容,不能重疊,一個行為是如何造成財物的佔有轉移,只可能有一種原因,只可能構成一種犯罪,因此盜竊罪與詐騙罪之間不存在競合情形。既然不存在競合情形,那麼只要弄清財物佔有轉移的原因,就可以判定一個案件是構成盜竊罪還是詐騙罪。
該案中,張某等人僅實施了一個行為,即通過退還“假貨”騙取退款這一行為。張某等人主觀上並非出於盜竊目的,其犯罪行為在主、客觀上是統一的,均為詐騙。(詳見《人民檢察》2019年第12期,有刪節)
(摘自《人民檢察》2019年第12期)
