如何區分廣告代言人與導購、表演者
短視頻主播和直播主播是否屬於代言人，是思考如何規制直播主播行為的核心問題。有些人認為直播帶貨的主播相當於電視購物的導購，參加直播或者短視頻內表演的是演員，這種說法籠統且沒有依據。
廣告代言人的定義和內涵
《廣告法》第二條對廣告代言人進行了定義：本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。定義中的關鍵點有三個：
1 “廣告主以外”的情形不包含廣告主“自廣告”行為
“廣告主以外”是指非廣告主之外具有獨立人格的“人”，這裡不包含廣告主。例如：在短視頻直播廣告活動中，作為自然人的網絡店鋪主通過直播進行賣貨，屬於自播廣告，他本身就是廣告主和廣告發布者，因不符合“廣告主以外”的定義，所以不能認定為廣告代言人。
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“在廣告中以自己的名義或者形象”中的形象，應以是否為普通受眾所知為視角名義：即明確個人身份，如：我是XXX。無論普通人、網紅，還是明星，只要以獨立人格的名義為廣告做推薦，就屬於使用自己名義的情形。
形象：如果短視頻和直播中主播或者參與人的形象，為相關受眾所知，便可以認為使用了“形象”。如果廣告中沒有標明身份且在該廣告相關受眾中難以辨別其身份，則其不構成廣告代言。這裡需要具體分析相關受眾。在傳統媒體是主流的背景下，可以直接使用普通公眾視角分析能否人物形象能否被辨別，但在互聯網愈加呈現按照價值觀、興趣、愛好等聚集相同人群，形成“網絡部落”時，每個“網絡部落”推崇的意見領袖和明星可能完全不同。例如：快手車咖《二哥評車》中的二哥，和北京交通廣播 1039交通服務熱線主播的林賀，雖然都是汽車類主播，但由於受眾不同，在不同部落中的認知度不同，二哥在《二哥評車》的粉絲圈層裡具有高人氣和號召力，形象的出現會潛在影響消費者的選擇，可以被認定為廣告代言人，但如果該部落出現林賀形象，或許就構不成廣告代言人的形象。所以，使用普通大眾所知視角來看待其形象，在在加速網絡圈層分割和網絡部落化的時代會顯得有些不夠準確，將視角明確為相關受眾所知可能更合適。
3 認定“推薦、證明”的關鍵
在於是否有主觀意圖的表達
認定短視頻或者直播主播是否為廣告代言人，還有一個關鍵是其在語言、動作中是否存在主觀推薦和證明的意圖。短視頻直播中，經常會有某個明星或者網紅參與到其他短視頻或直播主播的推薦活動中的情況，這種情境下，如果該明星只是助陣“人氣”，並沒有在主觀上有推薦、證明、勸誘等意圖的表達，也就是常說的“帶流量”，這時不能認為其參與直播或者短視頻活動的行為是代言行為。如果該明星參與直播或者短視頻活動中穿戴了自己代言的品牌服飾、鞋子、手錶等，這時是另外一個廣告活動，應與參與該直播或者短視頻活動分開分析，屬於同一場景下兩個廣告活動。該明星通過被委託代言的服飾、鞋子、手錶等展示活動時是廣告代言人，也會受到《廣告法》代言人相關規定的限制。
所以，對於只是通過自身知名度和相關受眾所熟知的形象或者聲音來吸引相關受眾關注，沒有主觀意圖表達，並未有推薦、證明等主觀意圖的表達且沒有隱性擔保作用的，筆者認為不應認定為代言行為。
導購與廣告代言人的區分
有人認為目前的短視頻及直播主播帶貨就是電視購物導購的升級版，由此對短視頻和直播主播是否構成廣告代言人產生疑問。這裡的分析應把重點放在廣告代言人的定義和內涵分析上。
導購是引導顧客促成購買的過程。消費者購買中存有疑問，阻礙購買行為實現時，導購人員可通過商品或者服務的介紹，解除消費者的購買疑慮，從而幫助消費者實現購買。導購人員側重於對商品或者服務中客觀內容的講解說明，還可能配合上促銷的客觀必要信息，例如：促銷時間、範圍、折扣等，介紹中會有自己的語言風格和特色，但不是通過自己使用的感受、體驗去證明或者推薦商品或者服務。廣告代言人主要強調以自己的名義或者形象和做推薦和證明的特徵，和導購介紹商品信息是不同的，對兩者的認定不能混淆。
表演者與代言人的區分
廣告活動中的表演者是按照導演或者劇本要求，將內容通過聲音、表情、動作等方式表演出來，主要是通過演繹對廣告內容進行呈現，因此表演者不需要對其演繹的商品和服務負責，而是對劇本、導演負責。如果廣告中存在虛假或者誤導內容，應該追究製作廣告文案或劇本，或者製作廣告內容的廣告公司相關責任，而不是演員責任。
常見場景下廣告代言人的辨析
網店店主自播短視頻或直播廣告
上文已闡述自然人網店店主進行短視頻或直播帶貨，其不屬於廣告代言人。對公司網店，如果是法定代表人對自己店鋪的商品進行推薦、證明，因法定代表人天然代表該經濟組織，也不屬於廣告代言人；公司網店的員工，如果按照公司給與的文案或者劇本進行直播推薦活動，沒有加入自身的證明或者推薦，可以視為導購行為，不屬於廣告代言人行為，但如果以自己自然人的名義或者形象做出了推薦和證明，也可能被認定為廣告代言人。
KOL是否使用自己名義，影響代言行為的認定
如果KOL通過個人註冊的短視頻或直播進行直播推薦活動，在直播廣告內容中如果以自己的名義為商品、服務進行推薦證明，且有委託或者涉及相關利益關係的，該主播可能會被認定為廣告代言人。
如果使用的賬號為MCN機構在內容平臺註冊，該主播僅以機構名義進行演繹播出，並未以自己的名義或者形象進行推薦、證明，那麼不能認為是廣告代言人，但以自己的名義或者形象進行了推薦、證明，可能被認定為廣告代言人。
流量總裁明星是否是廣告代言人
董明珠、俞敏洪等企業明星，如果是該企業的法定代表人，為所代表企業發聲的行為屬於自我宣傳，還是在廣告代言人行為？筆者認為這種情形不應屬於廣告代言人範疇。如果不是法定代表人，只是股東、董事、經理、員工等，則不具備代表公司發聲的職責要求，本質上還是公司委託該人進行發聲的委託關係，依舊可以認定這種行為是廣告代言人。在醫療、藥品、醫療器械、保健食品等禁止代言行業，《廣告法》禁止代言人參與，法定代表人代表企業發聲參與廣告宣傳也應屬於禁止範圍。
國家機關工作人員出現在短視頻直播廣告中是否為廣告代言人？關鍵在於廣告是商業還是公益性質
按照《廣告法》第九條，廣告不得有下列情形：（二）使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象。縣長們帶貨是不是違反了這條規定呢？筆者認為《廣告法》規範的是商業廣告行為，對於公益廣告、政治廣告等並不在其限制範圍。將縣長直播帶貨廣告簡單認定為商業廣告，是不妥的。以目前各地區縣長、副縣長等帶貨的情況來看，主要是為當地特色產品作宣傳推廣，促進經濟發展，引導並推動當地人民利用新媒體新交易方式改變原有商品流通銷售方式，活躍和發展地區經濟，這些措施本來就是當地政府的重要職責，所以認定為公益廣告比較適合，縣長們不構成廣告代言人。但是，如果縣長們在直播帶貨或者短視頻廣告中專門推廣了某個商標品牌、企業、產品等，則涉嫌違反《廣告法》第九條規定，且未來如果其所推薦的企業或者品牌出現問題，會讓政府公信力受到連帶損失。
對於村委會主任通過直播為本村帶貨的行為，由於村委會屬於村民自治組織，村委會主任不屬於國家機關工作人員，因此不存在違反《廣告法》第九條的問題。
動漫形象“代言人”不屬於《廣告法》的“廣告代言人”
目前短視頻直播商業活動中，也打造出一批動漫IP形象，這些虛擬形象是否是代言人呢？因《廣告法》第二條定義限定的是自然人、法人或者其他組織，動漫形象依附於人的創作，不能直接進行表達獨立意見，所以不能認為是廣告代言人。但在未來AI時代，虛擬形象通過AI可能會有自己獨立的意見表達，如何認定可以再做探討。
本文作者系中國廣告協會法律諮詢委員會常務委員，奇虎360公司資深法律顧問杜東為
發佈單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）
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