釐清公訴權與審判權的界限
——也談餘金平交通肇事抗訴二審改判案
作者：劉桃榮（武漢市黃陂區人民檢察院黨組書記、檢察長）
近日，對餘金平交通肇事案件，檢察機關通過認罪認罰程序使被告方與被害方達到諒解協議，從而對被告提出了緩刑建議未被一審採納，在被告人上訴和檢察機關抗訴並存的情況下，二審作出直接改判更重刑罰的判決，引發了法律學界和實務部門不少的爭論。撇開法檢兩院義氣用事的說法，迴歸到法律問題來討論，方為正途。本文著重從公訴權與審判權界限來分析。
一、公訴權與審判權共同追求的司法目標：實體、程序與效果價值有機統一
本案涉及法律問題的討論，既有實體問題，也有程序問題。檢察機關提出抗訴的理由與法院作出改判的理由均集中在對實體問題的認識上，主要是餘金平肇事逃逸的行為主觀惡性是否較大以及是否定罪量刑中重複評價和自首是否成立。
也許是基於爭議各方並非親歷性，同時，二審在刑事判決書中對改判的理由在實體方面進行了非常詳盡的闡述，因此，大部分討論的焦點集中在程序上：一是檢察機關抗輕，求刑權與被告人的上訴訴求一致，二審改判是否違背上訴不加刑原則；二是二審基於對自首應該認定這一法律事實的糾正而直接改判，是否符合法定程序；三是對於被告人接受認罪認罰後簽訂具結悔過書並且已賠償被害方160萬元，兩級法院的改判是否會損害認罪認罰程序的價值。
另外，還有一種觀點認為，對於本案的判決目前從實體和法律程序上並不能找到明確違反法律規定的瑕疵，但是一個正確的判決並不等於一個好的判決。本案在檢察機關的量刑建議基本合理的前提下作出改判，使被告方對審判程序前認罪認罰產生懷疑，對於今後交通肇事案件以及其他認罪認罰案件中被害方能否及時獲是賠償會帶來不利的導向效應。
綜合這些爭議來看，表明當前我們對一個案件質量的判斷標準，相比於過去而言，是有大的進步的。我們不僅關心定罪量刑是否準確適當，而且也關注法律程序和辦案效果。程序在法律意義上具有獨立價值，程序公正是實體公正的前提與基礎，"正是程序，決定了法治和恣意的人治的基本區別。"程序公正的價值集中體現在保障人權和制約公權上。"在國家權力面前，任何一個公民都是潛在的被告人；如果國家權力不受限制，任何一個公民隨時都會成為實際上的被告人；而在被告人不享有人權或充分的人權的情況下，這種權力是不受限制的，這時所有公民的人權也就得不到保障。"因此，我們遵守程序法、尊重程序法，是為了每一個公民的權利能夠得到更好的保護。正是因為程序法在保障人權上的重大作用，那麼，當程序法中的法律條文存在爭議時，我們應當作出有利於被告人的解釋；當實體判決結果與程序的正當嚴格發生衝突時，仍然要選擇遵守程序。同時，案件在公訴與審判中均應兼顧法律效果與社會效果，這對每一個辦案人員，包括法官和檢察官的司法能力，都是一個新的挑戰。
二、關於本案中的程序問題：控審分離是刑事訴訟保障人權的基本原則
- （一）檢察機關為被告人利益而抗訴之問——法院不能代行控訴權
有觀點認為，刑事訴訟法規定控辯兩造對抗、法院居中裁判，若檢察機關為被告人利益抗訴，就失去了訴訟結構的平衡，置法院於控訴地位，偏離中立立場，會使法律公正打折扣。因此，辯護人只為被告人利益，檢察機關單司指控犯罪職責。事實上，檢察官的客觀義務是保障公民權利的核心，檢察官擁有國家賦予的相比於被告而言更為強大的刑事訴訟手段和資源，如果不能做到客觀公正全面收集證據、指控犯罪，對於法律公正的實現將是災難性的。更何況，我國檢察機關是法律監督機關，更應摒棄單純刑事追訴者的角度定位。因此，我國刑事訴訟法將檢察機關堅守客觀公正原則貫穿刑事訴訟始終。對於抗訴條件的把握，刑事訴訟法第二百二十八條規定"認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤"，《人民檢察院刑事訴訟規則》規定抗訴的情形既包括"有罪而判無罪，或者無罪判有罪"，又包括"重罪輕判，輕罪重判"。在2006年《關於在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》中強調"既要重視對有罪判無罪、量刑畸輕的案件及時提出抗訴，又要重視對無罪判有罪、量刑畸重的案件及時提出抗訴。"因此，那些質疑檢察機關為被告人"助攻"不當的觀點，無論從法理還是法律上，都是站不住腳的。同時，檢察機關為被告人利益而抗訴，也並不破壞審判權作為中立立場的角度定位。有觀點認為，檢察機關與被告人站在了一起，被害人和公共利益由誰維護？這不是倒逼法院站在控訴立場上嗎？其實，若公訴缺位情形時，法院應作出建議檢察機關變更起訴，或者發回重審，而不宜直接代替起控訴之位。雖然這樣可能影響訴訟經濟與效率，但這就是為著制度的公正設計作出的必要讓渡。
- （二）"直接改判加重刑罰"之問——起訴限制審判對象與範圍
二審法院基於對公訴機關認定的餘金平構成自首作出否定評價而加重對被告人的刑罰。由於本案中上訴與抗訴理由同一，有的認為應當受上訴不加刑的限制；有的認為，法律明確規定，只要檢察機關抗訴則不受上訴不加刑限制。那麼，是機械理解法條還是從法理上分析其法律該如何正確適用？當然應當去分析，為何規定上訴不加刑原則？上訴不加刑是指"第二審人民法院審判被告人一方上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑罰的一項審判原則。"上訴不加刑原則的目的是消除被告人顧慮，從而保障被告人的上訴權，這是毋庸置疑的。同時，上訴不加刑原則背後還體現了控審分離、不告不理。我國刑事訴訟法並沒有直接條文寫明"不告不理"，其實，"不告不理"與控審分離是一體兩面。隨著司法文明與進步，審判權從集控辯審一身分離出來，從而確保審判權中立無偏私。審判權不承擔控訴職能，則受起訴權的限制，"無起訴則無審判"。主要內涵是：未經控訴一方的起訴，審判不得啟動；裁判的範圍不能超出告訴的範圍；審判者對起訴方已放棄的事項應尊重起訴方的權利，不得對該事項再進行審判。"不告不理"的例外情形在於：在有利於被告人權益保障以及並不違背程序公正性的情況下可突破"不告不理"原則。"不告不理"原則同樣適用於第二審程序，即只有依據上訴或者抗訴才能啟動第二審程序，同時第二審的審理範圍應限制在"告"的範圍之內。在單純只有被告人上訴時，審判要在被告人提起的"告訴"內裁判，故要遵循上訴不加刑原則，即便案件發回重審仍然要受限於"告"的範圍。在上訴與檢察機關提起抗訴情形下，我國法律規定"第二審人民法院對案件進行判決時，不受該原則的限制。"由此，有觀點認為，我國刑訴法對於上訴不加刑原則的制度設計是以提起二審程序主體不同來區分的，只要是檢察機關提出的抗訴，則可以毫無條件地作為"上訴不加刑"的例外情形。從控審分離、不告不理的基本原則來理解，被告上訴與抗訴的情形中存在兩個"訴"——公訴與私訴，因刑事訴訟由公訴壟斷，審判權的啟動及範圍均受公訴權的限制。因此，當檢察機關的抗訴"由輕抗重"時，則不受被告人"私訴"制約，即不受上訴不加刑限制；當檢察機關的抗訴"由重抗輕"時，"公訴"與"私訴"兩個"訴"合一，故要適用"上訴不加刑原則"。總之，審判的啟動與審判的對象均應受制於控訴一方提請的範圍，這是國家權力在平衡公共利益與公民個人利益所作的制度設計。全國人大法工委編寫的《中華人民共和國刑事訴訟法釋解與適用》（2018年版）對上訴不加刑提出觀點認為"人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的，第二審人民法院經過審理也不應當加重被告人的刑罰"，其背後體現出的法理應當了控審分離、保障被告人權益等法治理念。
- （三）全面審查與上訴不加刑之問——控審分離貫徹於刑事訴訟各程序階段
有觀點認為，我國法律規定了"二審全面審查制度"，即二審法院對不服一審判決的上訴、抗訴案件，應當全面審查，不受上訴、抗訴範圍的限制。據此，對餘金平交通肇事案件，二審經全面審查後認為因餘金平自首情形不予認定而一審量刑刑罰畸輕，作出改判是遵循實事求是、有錯必糾原則。應當注意到，我國法律"二審全面審查"與"上訴不加刑"是並存的。最高人民法院對適用刑事訴訟法作出的司法解釋規定：對事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕或應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得直接加重被告人的刑罰或適用附加刑，也不得以事實不清、證據不足發回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效後，按照審判監督程序重新審判。雖然學界有觀點對這一司法解釋加以詬病，認為架空了上訴不加刑原則，但這反映出我國司法智慧，即堅持實體真實與程序真實並重的價值取向。聯繫到刑事訴訟法第二百三十六條的規定，我們看出，"二審後處理"要始終堅持程序合法、貫徹控審分離，對於事實不清楚的案件，必須查明事實和證據，才能作出判決；對於事實清楚而判處刑罰不當的案件，如果判決加重刑罰則必須走審判監督程序，既從而在審判監督程序中形成新的控審關係。而不是在二審控告缺失的情況下，由法官來指控。否則，二審直接改判，看似提高了效率，實則損害了司法對審判的信任。
三、認罪認罰制度：公訴權與審判權的調適
- （一）量刑建議權是對審判權的侵蝕嗎？
本案引發關注的另一重要因素是在適用認罪認罰程序的前提下，一審法院沒有采納檢察機關的量刑建議，而二審又在一審的基礎上進一步否定了量刑建議。一些觀點認為是兩院在較勁，公訴權衝擊了審判權。事實上，我認為這是一種觀點的綁架。認罪認罰制度經過幾年的試點正式進入立法，不僅承載著節約訴訟資源、提高訴訟效率的功能，而且承載著在推進國家治理現代化的進程中將恢復性司法理念貫徹於刑事訴訟的全過程的重大意義，公檢法司通力合作，在實踐中是取得了積極成效和普遍共識的。適用認罪認罰程序的案件，檢察機關在庭審前主動承擔起主導責任，在依法審查事實和證據的同時，花費很多功夫組織社會危險性評估、與被告人及其律師開展充分協商、與案件被害人溝通聽取意見等，為案件進入庭審後迅速審判、有效化解矛盾打下堅實基礎，對法院解決案多人少的矛盾是起到了很好的作用的。
量刑建議權是公訴權的有機組成部分。只有定罪請求權而沒有量刑請求權的司法請求權，是不完整的公訴權。認罪認罰制度推行後，量刑建議成為認罪認罰的必經程序，"認罪"與"認罰"不僅意味著嫌疑人、被告人既要如實供述犯罪事實、承認指控的罪行，而且要接受所應承擔的刑罰處罰。作為"協商性司法"，量刑建議成為公訴機關與辯方達成"合意"的基礎，也為量刑答辯提供"靶向"。同時，量刑建議也對審判權產生制約作用。刑事審判的公正性表現在定罪準確、量刑適當，對自由裁量權的約束一定程度上可以通過量刑建議得到實現，因此，法院對量刑建議"一般應當採納"。但這並不意味著量刑建議就侵蝕了審判權。從性質上，量刑建議是程序性權力，屬於求刑權的範疇，而不是處置權。量刑建議最終能否採納還是要經過庭審法官經過對事實、證據、犯罪情節、認罪態度等綜合判斷後作出決定。
- （二）量刑建議需要檢法充分互動進一步提高質量。
以往在試點階段，檢察機關一般提出幅度型量刑建議。進入立法層面後，確定型量刑建議的比例逐步提升。主要是因為確定型量刑建議更有利於嫌疑人、被告人對於"認罪認罰"予以從寬的"獎勵"期待。因此，刑事訴訟法第二百零一條規定除了"五種情形"之外，法院一般應當採納檢察機關指控的罪名和量刑建議。這既有利於保障被告人的合法權益，也有利於促進認罪認罰改革目標的實現。同時，由於案件的事實在不同訴訟階段會有新的變化，當事人的意思自治也會隨時變化，以及檢察機關對量刑的精準把握也有一個提高的過程。因此，量刑建議是動態的，而不是靜態的；是階段性的，而不是終局性的。實踐中，對不同階段達成的認罪認罰，在量刑上從寬的幅度是有差異的。為了保障量刑建議的公正性和準確性，一方面，檢察機關在審查起訴階段，充分聽取嫌疑人及其律師以及案件被害人的意見；另一方面，案件進入審判環節後，也應與法院充分溝通，法官經審理認為量刑建議明顯不當的，承辦檢察官要根據新的事實和情形，及時與被告人、辯護人進一步協商。哪怕已經與辯方達成了具結和量刑協議，仍然可以調整量刑建議。因為，我國的認罪認罰不同於"辯訴交易"，雖然有"辯訴交易"的合理成分，但我國的認罪認罰是建立在事實清楚、證據確實充分的基礎上的。即便量刑從寬有"協商"的成分，但也是基於法定刑上的從寬。就本案而言，一審法院認為餘金平酒後駕車造成事故，案發後快速駛離現場、回到小區發現車輛上血跡又回到現場察看，之後明知圍觀群眾議論"死了人"，仍然離開去足療店醒酒，致使交通部門無法查驗其酒精含量，屬"主觀惡性較大"，雖說檢察機關已經將"肇事逃逸"作為"結果加重"在量刑加重上予以評價，但一審法院在審理中認為，量刑建議只是評價了"逃逸"，並未評價其"主觀惡性"。檢察機關在人民法院改判前，著眼於更準確地評價犯罪，應充分尊重法院的司法審查權，對法院"調整量刑建議"的意見充分考量與溝通。
- （三）促進社會治理需控辯審各方有更高的視野。
認罪認罰制度實施的最重要意義在於更好地化解社會矛盾，使司法機關把恢復性司法理理念注入到訴訟推進的每一個階段。
恢復性司法，一方面是被告人與被害人達成了和解協議，被害人已獲得賠償、補償，矛盾得以化解；另一方面是社會公眾普遍認同，社會關係得以有效恢復。
因此，對認罪認罰的案件，司法機關要充分尊重控辯雙方在"合意"基礎上達成的協議，對量刑建議的"明顯不當"要慎重把握。特別是認罪認罰案件進入二審，如果一審判決對被告人的量刑已基本適當，能夠有效地懲罰犯罪分子和保護被害人的合法權益，能不改判的儘量不改判，這既有利於維護判決穩定性，又利於體現司法在促進矛盾化解中的擔當。同時，社會矛盾的化解並不單純取決於被告人與被害人的"握手言和"，根本在於"社會關係修復"，對於認罪認罰案件的協商條款及量刑處罰必須在依法前提下關注"社會效應"。
就餘金平案件而言，雖然餘對其明知"軋了人"予以否認，檢法對其是否成立"自首"有爭論，檢察機關認為餘金平對主要的犯罪事實予以了供述，其主觀心態的描述從法律上應當理解為"辯解"，不影響"自首"的成立，也因而不影響被告人認罪認罰，是完全站得住腳的。但從刑事判決書所顯示的情節來看，死者被撞到前擋風玻璃致碎裂、又在車前連續翻滾十幾米，以及餘離開現場首先擦拭血跡，回到現場查看後又轉身去足療，加之本身作為紀檢幹部知法犯法， 反映出這一案件社會評價上惡性較大，量刑"從寬"的幅度應慎重把握，防止社會輿論對司法公正質疑的風險。
餘金平案件爭論所引發的問題，期待司法機關站在更高視野、以更大智慧通過審判監督程序予以解決。
這份判決書追求司法的精密，
忽視了司法的善意
作者：周緒平（江蘇省丹陽市人民檢察院黨組書記、檢察長）
原題：從餘金平案二審判決書看司法善意的養成
案例 | 一審未採納檢察院緩刑建議被抗訴後，二審改判更重刑罰
近日，北京市第一中級人民法院的餘金平交通肇事案二審刑事判決書在網上走紅，承辦法官用縝密的語言、嚴密的邏輯，對檢察機關、辯護人和一審法院關注和爭議的餘金平交通肇事案中十餘個問題一一進行了分析、論證，最終作出了從重的判決。
整份判決書洋洋灑灑2萬餘字，闡述事實有條有理，論證觀點精密細緻，可以說是一份難得的優質判決書。該判決書被自媒體放到網上後，即在法律界引發熱議，贊成者有之，反對者也不少。
按理，一份優質判決書，應該得到大家的一致好評，但為什麼這份飽含承辦法官心血的判決書卻仍有不少人有不同看法？
筆者認為，這和這份判決書過於追求司法的精密，而忽視司法的善意有一定的關係。
當前，隨著司法由粗放向精密化的持續轉型，“司法善意”逐漸成為司法決策的一項重要考量指標。
- 何謂“司法善意”，即在司法辦案中，司法者們要綜合考量天理、國法和人情等各種因素，通過個案向社會傳遞司法態度和價值。
對於“司法善意”，高層是予以充分肯定並支持引導的。
比如，2019年7月，中央全面依法治國委員會下發《關於加強綜合治理從源頭切實解決執行難問題的意見》，要求法院強化“善意執行”理念；2020年1月20日，最高人民法院也發佈《關於在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》，明確提出要強化善意文明執行理念，實現法律效果和社會效果的有機統一。
當然有人會講，中央和最高法院提出的“司法善意”，主要體現在審判執行工作之中，並不能用到餘金平交通肇事案所在的刑事審判領域。但司法工作本為一體，為何審判執行領域要求“存善意”，而刑事審判領域卻要“去善意”？
實際上，我國刑事司法領域的很多司法理念和原則，如“上訴不加刑”、“認罪認罰從寬”、“刑事和解”、“疑罪從無”，等等，都體現出刑法的一種善意。司法實踐中，如果被告人所選擇的行為符合上述理念和原則，司法機關在起訴與判決時，一般都會從有利於被告人的角度來考慮，從輕予以處罰。
但是細觀餘金平交通肇事案二審判決書，承辦法官卻忽視這些理念與原則，利用各種理由對被告人作出從重的認定。
比如，在被告人餘金平不服一審判決提出上訴後，二審法官仍對其加重刑罰。
當然因為有檢察院提出抗訴這個前提，二審法官對餘金平上訴仍加刑似屬合法，但在檢察院也是為維護餘金平的利益而提出抗訴的情況下，二審法官仍執意加重對餘金平的刑罰，值得商榷，這也成為該判決書被眾多法律人質疑之處。
又如，承辦法官在餘金平系過失犯罪，自動投案，認罪認罰，積極賠償被害人160萬元，取得被害人親屬諒解的情況下，視被告人這些追求從輕處理的努力於不顧，仍認定餘金平主觀惡性較重而不予從輕處罰。
這樣的認定也不違法，但會產生怎麼一種價值導向？
今後會不會有同樣犯交通肇事的被告人會認為，反正自首、認罪、賠錢的作用也不大，那就不自首、不認罪、不賠錢，隨法院判去吧！如果出現這種情形，對於被害人親屬是好事還是壞事？對於社會關係的修復是好事還是壞事？
“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”！筆者認為，作為司法者，面對紛繁複雜的社會，還是應謹懷一顆善意之心，剋制一味入刑、一味"重刑主義"的衝動！須知，我們辦的不是案件，而是別人的人生！
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