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給孩子受益終生的人文底色
文 | 李曙明 來源 | 明言法事
“養父被指性侵養女”一案持續引發輿論海嘯。
前日，鮑毓明一方通過媒體釋放信息，說兩人是”戀愛關係“。很多人開始擔心，這會構成所謂的"反轉"。
假設蘭兒與鮑毓明發生性關係時，已年滿14歲，且本人自願，那麼鮑毓明的行為是否不構成性侵害呢？
這涉及到最高法等四部委聯合出臺的《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》該如何運用的問題。
“人性、倫理、道德、法治，案情比披露出來的更復雜，“蘭兒的代理律師在採訪中說，“但，這改變不了蘭兒是受害者的事實。”
中國政法大學教授羅翔在談到此案時，評論道：“所有關於性的暴力，都是以全社會的方式來共同完成的，而這裡一定包括法律的缺失。”
01
鮑毓民：我們是戀愛關係
4月12日下午，有媒體發表《高管性侵養女案疑雲》，在該文中，鮑毓明通過中間人向媒體書面回應這一事件，其中並未否認曾與蘭兒發生性關係。鮑毓明說，“收養”之初，蘭兒母親稱等蘭兒到了年齡與他辦理結婚手續。
“反正都是一起生活，她自己也說愛我願意這樣陪我一輩子。我想反正我是單身，如果將來感情真能發展到那一步，也不是不可以，就這樣開始保持聯繫了。”
和他之前接受媒體採訪否認他和被害人系養父女相比，這次更進了一步，明確二人是戀愛關係。
4月11日，鮑毓明的姐姐接受澎湃新聞採訪也表示，弟弟和女孩並非養父女關係，並且女孩和媽媽曾經去過鮑的老家見過父母。
不太清楚鮑的姐姐這句“女孩和媽媽曾經去過鮑的老家見過父母”，要表達的準確意思。
結合對雙方養父女關係的否認，她是不是想說：雙方家長（女孩母親和鮑的父母）見了面，鮑毓明和蘭兒的婚事就算定下了？
倆人差三十歲，如果真有愛情，將來結婚，不是不行。只是雙方在這個問題上說法迥異，該信誰的呢？司法機關在這個問題上的採信，最終會影響到鮑毓明的命運嗎？
02
蘭兒：他那時候說我是他女兒，
只能跟著他
關於雙方關係，蘭兒母親說法是，自己迷信，因小孩從小磕磕碰碰，要認“養父母”衝災氣，2015年在網上看到鮑某某希望收養孩子的帖子，並聯繫上中間人。
2015年9月，母親第一次跟鮑某某見面，談妥將女兒“送養”給鮑某某，鮑某某以“養父”的身份帶走了女孩，鮑某某自稱已成家且家境優越。自己從未向孩子的養父索要錢財，只要求對方把女兒當親生孩子撫養。
鮑某某曾提出假結婚，來收養孩子，但她並沒有同意，兩人沒有辦理假結婚。她曾催促鮑某某辦理收養手續，鮑某某口頭答應但沒辦理。（摘自澎湃新聞報道，仍用“鮑某某”）
蘭兒的說法則是，“他那時候就說我是他女兒，只能跟著他。”
據《南風窗》報道，2019年6月，鮑毓明曾在煙臺芝罘警方促使下，給受害者寫了一封保證書稱：“給我現在的女兒，和未來的妻子。”
如果報道屬實，這封保證書存在，“現在的女兒”，一定程度上可以驗證蘭兒說法真實性。
蘭兒母親的說法，鮑毓明“蘭兒母親稱等蘭兒到了年齡與他辦理結婚手續 ”，除了本人陳述，有通訊信息等相對客觀證據證明嗎？哪一方能拿出來，警方可能就會傾向於採信哪一方。
03
假如是戀愛關係，
就能逃過制裁了嗎
有人認為，如果不能認定雙方養父女關係，法律難以制裁鮑毓明。我不認可這種觀點。
如果養父女關係能夠確認，強姦性質更明瞭，但即使不能確認養父女關係，只要有鮑毓明在被害人18歲之前與其發生性關係的證據，他也很難逃脫法律制裁。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下稱《意見》）規定：“對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就範，而與其發生性關係的，以強姦罪定罪處罰。 ”
關於“負有特殊職責的人員”，最高法院有關《意見》通報中明確了兩類：監護人、教師。
如果鮑毓明和蘭兒的收養關係得以確認，在多年時間內僅有二人共同生活的情況下，確認了雙方發生性關係的事實，也就幾乎鎖定強姦。
但不能確認收養關係，是不是就認定不了強姦？
答案是否定的。
最高法院有關《意見》的通報中，“監護人、教師等負有特殊職責的人員”，有一個“等”字。
結合對已滿十四周歲未成年人保護規定的制定初衷，“等”字意味著，“負有特殊職責的人員”的外延應是開放的，所有“利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地”，在被害人不敢反抗、不能反抗情況下與其發生性關係的行為，均應以強姦罪定罪處罰。比如醫生對病人的性侵。
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回到這一案件，如果有證據證明鮑毓明在蘭兒18歲之前與其發生性關係，那麼，對其行為是否強姦的認定，應注意兩點：
第一，最高法在通報中，明確了“監護人”屬於“負有特殊職責的人員”，但從該條制定初衷看，除了通過法律意義上的收養，成為法律意義上的監護人，因事實上的收養、委託監護等原因產生監護職責的人，職責和“監護人”無異，也不應被排除在外。
在本案中，鮑毓明不具備收養法規定的收養條件（未婚男性與收養女性應相差40歲以上），不可能辦理收養手續，卻形成事實上的收養（至少前期如此）。
我國法律並未明確規定委託監護，但現實中有監護人由於各種原因委託他人代為行使全部或部分監護職責的情況。
最高人民法院《關於貫徹執行（民法通則）若干問題的意見》第22條規定，“監護人可以將監護職責部分或全部委託給他人。”
2015年底，蘭兒母親將其交予鮑毓明，之後三年多時間內，二人共同生活。在蘭兒年滿18歲之前，應視為監護職責委託給鮑毓明。
即使鮑毓明認為這是其“未來的媳婦”，對作為未成年人的蘭兒（“現在的女兒”）的監護職責仍應履行。如果有性侵行為，也應認定強姦。
第二，和鮑毓明對雙方關係的說法相比，
蘭兒在這個問題上的認知，對於認定強姦是否存在更為關鍵。具體說就是，她在和鮑毓明相處中得到的信息、因此形成的對雙方關係的認知，是否導致了她不敢反抗、不能放抗的結果。如果答案是肯定的，那麼，認定強姦就沒有問題。當然，其認知不能僅憑她個人說，而是要有客觀證據支撐，包括從雙方相處方式推斷。
等等煙臺市辦案機關認定吧。兼聽則明，聽聽各方的聲音總是好事，不過，作為一個熟諳法律的法律從業者，鮑毓明被取保候審，是否會導致證據滅失？
一名被採取了強制措施的犯罪嫌疑人頻頻接受採訪，一旦說法不實，是否會對案件偵查有誤導（有些話和辦案人員說，將來在法庭說，或更合適）？這些，值得辦案機關考慮。
另據最新消息，針對鮑某某涉嫌性侵一案，最高人民檢察院、公安部已派出聯合督導組赴山東，對該案辦理工作進行督導。
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