建設工程轉包、違法分包，管理費如何處理？

【案情】

2010年3月16日，國信招標集團有限公司受貴州水城礦業公司委託，對肥田煤礦礦建工程項目進行公開招標。中環公司進行了投標並中標。貴州水城礦業公司於2010年4月21日成立中城公司，並與中環公司就中標工程簽訂建設工程施工合同及C標段補充協議。

後中環公司又將部分工程分包給無建築施工企業資質的紅源公司，雙方於2010年8月23日簽訂項目合作補充協議。合同約定: 案涉工程洞外一切臨時設施、炸藥庫等由中環公司負責提供，施工人員基本保險費用由中環公司負責支付；中環公司按工程造價的15%向紅源公司收取管理費。

2012年6月，中環公司與紅源公司簽訂退場協議，紅源公司按約退場，紅源公司未按協議約定向中環公司支付管理費。紅源公司起訴至重慶市第一中級人民法院，請求判令中環公司支付剩餘工程款、停工損失等費用。

中環公司辯稱，中環公司按協議約定提供了炸藥庫、購買了保險，項目部經理、副經理、技術負責人等均是中環公司派遣擔任，上述人員的工資費用亦由中環公司承擔，因此應參照協議約定在應付工程款中扣除管理費。

【審判】

一審法院經審理認為：因紅源公司無建築施工企業資質，故其與中環公司簽訂的項目合作補充協議違反法律禁止性規定而無效......因項目合作補充協議無效，故有關管理費的約定亦無效，中環公司主張在應付工程款中扣除管理費，不予支持。因中環公司未收取紅源公司管理費，故不予收繳。——（2013）渝一中法民初字第00429號

二審法院經審理認為：中環公司與紅源公司簽訂的項目合作補充協議儘管無效，但其關於扣除管理費的約定屬於雙方對工程價款支付的約定，紅源公司向中環公司主張工程價款時應當參照該約定

。一審法院將案涉管理費直接判付給紅源公司不符合法律規定及雙方約定，應予糾正。遂改判支持中環公司主張的在應付工程款中扣除管理費的上訴請求，並駁回紅源公司的上訴請求。——（2016）渝民終194號

最高人民法院再審維持了二審法院的判決。——（2017）最高法民申4383號

【評析】

一、基於無效合同收取的管理費不能一概認定為非法所得

最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義與他人簽訂建設施工合同的行為無效。人民法院可根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”

對於無效合同約定的由發包方收取的管理費能否按非法所得予以收繳，實踐中存在爭議。有觀點認為，應否收繳管理費，應以發包人（轉承包的發包人）是否已實際收取為標準。若已實際收取，則應予收繳；若未收取，則不應收繳。

本案一審即採納此種觀點。

我們認為，此種觀點的合理性有待商榷。所謂非法所得，是指通過非法行為、不正當方法、損害他人利益情況下所取得的利益。雖然轉包、違法分包或出借資質的行為可致合同無效，但並不意味著當事人依據無效合同取得的利益均為非法所得。

判定發包人基於無效合同收取的管理費是否屬於非法所得，首先應甄別發包人是否存在管理行為——如果發包人按照合同約定履行了管理義務，則其收取的管理費不應被認定為非法所得。只有在發包人通過非法轉包等方式轉手牟利，而未進行任何管理情況下取得的管理費，方可認定為非法所得。

試看以下案例：

最高人民法院（2014）民申字第1277號案件中，最高人民法院審理認為：本案中所涉及《工程施工合同》因屬非法轉包而無效，合同自成立時起不具有法律約束力，因此該合同中約定騰達公司轉包後可向實際施工人姚漢昭、姚漢林收取施工管理費的條款亦無效，故騰達公司根據合同中約定請求姚漢昭、姚漢林支付管理費用，不予支持。

騰達公司在施工過程中派出了工作人員參與管理和協調，原審判決酌情確定姚漢昭、姚漢林向騰達公司支付施工管理費55.6241萬元，並無不當。

二、司法實踐中對無效合同的管理費通常不予收繳

根據法院的現行判決來看，未見對管理費採用收繳方式，相反多數均支持即使據以履行的建設施工合同被認定為無效，如總包（被掛靠）單位提供了一定的管理或技術服務，約定管理費仍應由實際施工人支付；少數則認定關於管理費的約定隨合同無效而無效，實際施工人無需支付。

試看以下案例：

最高人民法院（2014）民申字第1078號案件，最高人民法院審理認為：對管理費，從二審查明的案件事實來看，雙方在有關會議紀要中明確路航公司按工程造價的5.5%比例向謝劍標收取。對此，實系路航公司為履行合同所產生的必需的開支，屬於工程價款的一部分，

即使合同無效，雙方亦應根據合同情況按實進行結算。因此，二審判決認定謝劍標應按工程造價的5.5%比例向路航公司支付管理費，並無不當。