【建設工程】掛靠人承攬工程後，又將工程違法分包轉包發生工程款糾紛的，如何處理?
王某與河南公司、李某建設工程施工合同糾紛案
案情再現
上訴人(原審原告):王某
被上訴人(原審被告):河南公司
被上訴人(原審被告):李某
北京市海淀區北三環中路40號綜合樓(又稱為華柯樓)為北京電影洗印錄像技術廠的立項工程。2005年11月24日，北京電影洗印錄像技木廠將該工程發包給林州公司施工建設，雙方簽訂《協議書》，約定:合同價款為9504616.17元，開工時間為2005年12月10日，竣工時間為2006年9月16日。
2006年7月6日，甲方“林州駐北京電影洗印錄像技術廠華柯樓工程項目部經理李某”與乙方“林州駐北京電影洗印錄像技術廠華柯樓土建施工管理樓負責人王某”簽訂協議，協議中約定，華柯樓總的對外協調由項目部經理李某負責，土建施工的具體組織和管理由施工部王某負責。
2008年3月2日，李某與王某簽字確認如下內容:“河南公司華柯樓加層項目部:由李某負責的該項目工程，下欠王某機械費、材料費、人工費計人民幣400000元(含費用)。”李某與王某均向法院提交了該份確認書，但王某提交的確認書中，沒有(含費用)字樣，且有被刪除的痕跡。同日，李某與王某簽字確認如下內容:“河南公司:由李某負責的該廠零星項目工程，從2005年6月至2007年8月止所欠王某機械費、材料費、人工費計人民幣334000元(以上款項所有費用已扣除)。”李某表示工程完工但沒有結算的原因在於王某沒有提供工程資質的資料，總髮包方與李某沒有結算。河南公司提供如下證據:證據，2005年6月28日，河南公司(甲方)與李某(乙方)簽訂的建築掛靠管理協議，內容如下:“甲方同意乙方掛拿經營甲方下屬洗印廠項目經理部，乙方掛靠期間以該項目部名義自主經營、獨立核算、自負盈虧，工程任務自行承攬；掛靠期間暫定為自2005年6月起至工程竣工止；掛靠管理費用為乙方建設工程最終結算價的1％-3％…證明河南公司與李某存在掛靠關係，對此王某表示，對其真實性有異議，林州公司變更為河南公司的時間為2007年。河南公司表示在簽訂協議時已使用河南公司的公章。
證據二，就“溫泉二中學生宿含工程”糾紛中法院的終審判決書、一審判決書等法律文書，用以證明王某知曉河南公司與李某的掛靠關係；對此王某表示其與本案無關，本案中雙方是否存在掛靠關係，我方並不知情。李某表示對河南公司提供的所有證據均予以認可，無異議。
另查，20060年10月8日，林州公司變更企業名稱為河南公司。2008年5月29日，王某起訴河南公司、李某建設工程施工合同糾紛一案的起訴書中有如下陳述:李某與河南公司系掛靠關係。
2010年2月，王某在原審法院起訴稱:2005年11月24日，我與北京電影洗印錄像技術廠簽訂合同，約定由河南公司負責北京海淀區北三環中路40號院內影印廠練合樓又名華柯樓的工程建設。合同簽訂後，由我負責實際施工，並在原工程3層的基礎上又加蓋了1層即為華柯樓加層和影印廠內的零星工程。2006年11月我施工完畢並驗收合格。該筆工程款現已經支付給河南公司。河南公司支付部分工程款後，剩餘工程款遲遲不予支付。2008年3月2日我和河南公司簽訂了北京電影洗印廠華柯樓加層工程和北京電影洗印錄像技術廠零星工程結算單，該二份清單確認河南公司尚欠工程款華柯樓加層工程款400000元和零星工程334000元。該款現我多次催要，河南公司僅支付了部分款項，尚欠634000元。現訴至法院，請求法院依法判令:河南公司支付我工程款634000元並支付我從2008年3月2日至支付全部欠付款止的全部經濟損失，並負擔訴訟費用。
河南公司辯稱:我公司與李某系掛靠關係，應承擔補充民事責任。依據我們之間就“溫泉二中學生宿含工程”相關案件的法律文書，可以確認王某知曉我公司與李某之間的掛靠關係。我公司沒有將工程發包給王某，且王某提交的協議書等證據，均沒有我公司簽字確認。王某索要的工程，應由其二人自行結算，與我公司無關。我方不同意王某的訴訟請求。
李某辯稱:我方不同意王某的訴訟請求。第一，其訴訟請求中有關工程款的金額與事實不符。我以河南公司名義承接建築工程，又將工程款轉包王某。華柯樓加層400000和零星工程項目340000元均是王某接照2002定額標準核算得出，王某不具備施工資質，不應按此核算，請求法院予以酌減；第二，王某不配合我和發包方進行結算，故無權請求支付工程款，王某拒不上交竣工資料，造成我方無法與發包方進行結算。第三，王某應當支付工程的轉包費1200000元，此筆費用應與王某訴請的工程款相折抵，故請求法院駁回王某的訴訟請求。
判案思路與結論
一審法院認為:根據本案査明的事實及已經發生法律效力的判決書所認定的事實，可確定王某為涉案工程的實際施工人，河南公司與李某系掛靠關係，對此，王某是明知的，故首先應當由掛靠者承擔責任。王某稱在該工程中，其不知道河南公司與李某系掛靠關係，因其主張沒有事實依據，法院不予採信。根據王某與李某共同簽字確認的兩張結算單，可以認定李某欠王某工程款734000元。因王某自認已收到李某給付的10000元，故尚欠634000元。現王某起訴要求給付工程款，有合法依據，法院予以支持。就王某主張的經濟損失一節，就其具體數額，法院予以酌定。綜上所述，依據《合同法》第107條之規定，一審法院判決:一、李某於本判決生效後7日內給付王某工程款634000元；二、李某於本判決生數後7日內按照中國人民銀行同期貸款利率標準給付王某自2009年2月24日至實際付清的利息損失。
判決後，王某不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷一審判決依法改判，理由為:原審法院認定事實不清，適用法律錯誤，本案中河南公司應承擔全部責任；即便認定李某與河南公司是掛靠關係，河南公司也應當承擔補充責任。
河南公司同意一審判決；李某持一審訴訟中的抗辯意見，但未提出上訴。
二審法院認為:根據《最高人民法院關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第35條的規定，第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的範圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查。故本院圍繞王某上訴理由中關於本案責任主體問題進行審理。
根據《民法通則》第4條的規定，民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。建築行業中，掛靠關係的形成，一方面使掛靠者彌補了其施工資質等的欠缺，另一方面被掛靠者也同時獲得了一定利益。掛靠者、被掛靠者雙方均因此受益的同時、對涉案工程所產生的民事責任，亦應根據不同情況承擔相應的民事責任。因此，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經濟活動的，如果合同相對人對於掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。根據本案查明的事實及已經發生法律效力的判決書所認定的事實，可確定王某為涉案工程的實際施工人，河南公司與李某就涉案工程系掛靠關係，且王某對河南公司與李某就涉案工程的掛靠關係是明知的。王某稱在該工程中，其不知道河南公司與李某系掛靠關係，因其主張沒有事實依據，本院不予採信。因此，王某在本案中主張的工程款，首先應當由掛靠者李某承擔責任，被掛靠者河南公司應承擔補充責任。
綜上所述，原審法院認定事實清楚，但僅判令掛靠者李某承擔責任屬適用法律不當，本院予以改判。依照《民事訴訟法》第153條第1款第2項、《民法通則》第4條之規定，二審法院判決:一、撤銷一審判決；二、李某於本判決生效後7日內給付王某工程款634000元，並按照中國人民銀行同期貸款利率標準給付王某自2009年2月24日至實際付清的利息損失;三、河南公司對本判決第二項承擔補充責任；四、駁回王某的其他訴訟請求。
焦點問題
本案爭議焦點是掛靠人承攬工程後，又將工程違法分包、轉包給他人施工，實際施工人主張工程款的，應如何處理。
一、掛靠人以被掛靠人名義簽訂施工合同進行施工，履行施工合同發生的糾紛的，如何處理
實踐中，不具有相應施工資質的掛靠人以被掛靠人名義簽訂施工合同承攬工程，並進行施工的情形非常常見，發生糾紛後訴訟主體如何確定?最高法院《民事訴訟意見》第43條規定:“個體工商戶、個人合夥或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合夥或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”有觀點認為，既然雙方存在掛靠關係，參照該規定精神，掛靠人與被掛靠人應當作為共同訴訟人，因此掛靠人或被掛靠人一方提起訴訟主張工程款的，法院應當追加另一方作為共同原告參加訴訟；發包人主張權利的，掛靠人與被掛靠人應當作為共同被告參加訴訟。如安徽高院《建設工程意見》的觀點與之類似，第2條規定:“實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發包人索要工程款的，發包人可申請人民法院追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人；發包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或實際施工人的申請，追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。”筆者認為，上述觀點有其合理之處，但實踐中情形比較複雜，不應一概而論，可以區分以下情形處理：
(1)被掛靠人作為原告以自己名義提起訴訟，向發包人主張欠付工程款。被掛靠人與發包人是建設工程施工合同名義上的相對方，應當互為原被告主張權利。實踐中，掛靠人往往作為被掛靠人的委託代理人參加訴訟，法院一般也不主動審查工程是否存在掛靠關係，即按照一般的建設工程施工合同糾紛處理。如果發包人以工程存在掛靠關係為由提出抗辯，並提交初步證據的，可以通知掛靠施工人作為無獨立請求權第三人參加訴訟。
(2)最高法院《建設工程解釋》第2、4條規定掛靠施工人性質上屬於實際施工人，在被掛靠人怠於向發包人主張工程款時，掛靠人可以作為實際施工人，依據該解釋第26條第2款的規定，以自己名義直接向發包人主張欠付工程款。由於被掛靠人是施工合同名義上的一方，因此法院應當追加其為案件的當事人。具體而言，法院應當向掛靠施工人釋明，如果掛靠施工人認為被掛靠人領取工程款後未向其支付的，可以追加被掛靠人作為共同被告；如果掛靠施工人不向被掛靠人主張權利，可以追加被掛靠人為無獨立請求權第三人；如果被掛靠人不承認雙方存在掛靠關係，主張自身才是工程承包人的，法院應告知其可以作為有獨立請求權第三人參加訴訟向發包人主張欠付工程款，或者另行提起訴訟主張權利。
(3)最高法院《建設工程解釋》第25條規定:“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”參照該規定，發包人主張工程存在質量或其他違約行為的，可以掛靠人與被掛靠人作為共同被告提起訴訟。但該類訴訟不屬於必要共同訴訟，發包人具有選擇權，其有權僅向其中一方主張權利，法院可以根據案件審理需要追加另一方作為無獨立請求權第三人參加訴訟。
2.結算依據與責任承擔
實踐中可區分以下情形處理:
(1)被掛靠人作為原告向發包人主張欠付工程款的，經審查工程存在掛靠關係的，依據最高法院《建設工程解釋》第1條第2項的規定，施工合同無效，依據解釋第2條的規定，可以參照施工合同的約定結算工程款。
(2)掛靠施工人作為原告主張權利的，參照前述原則，可以參照掛靠協議的約定結算工程款，掛靠協議沒有約定的，可以參照施工合同的約定結算，發包人在欠付工程款範圍內承擔責任。
(3)被掛靠人未經掛靠施工人同意，擅自與發包人進行了工程價款結算，掛靠施工人不予認可，起訴要求被掛靠人、發包人承擔責任的，如何處理?筆者認為，被掛靠人作為合同約定的承包人有權與發包人進行結算，雙方之間的結算協議是合法有效的。如果掛靠施工人能舉證證明被掛靠人與發包人之間的結算屬於惡意串通損害其合法權益，該結算協議無效，應當參照施工合同約定重新結算。如果掛靠協議約定由掛施工人作為代理人代表被掛靠人與發包人進行結算，被掛靠人控自結算屬於違反協議約定的行為，掛靠施工人認為該結算協議確定的工程款數額過低損害其利益並提供初步證據的，可以參照施工合同或掛靠協議的約定進行工程造價鑑定，鑑定意見的工程造價與結算協議的差額，可以作為掛靠施工人的損失由被掛靠人予以賠償。
(4)發包人以掛靠人與被掛靠人作為共同被告提起訴訟，掛常人與被掛靠人應當對因施工合同履行產生的債務承擔連帶責任。關於連帶責任的性質，實踐中存在爭議。筆者認為，根據《建築法》第66條的規定，建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程，對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。該連帶賠償責任在性質上屬於侵權責任。另外，被掛靠人是施工合同名義上的承包人，而掛靠人才有權選擇發包人並獨立施工，在一定意義上是施工合同實質上的承包人，兩者均是施工合同的當事人，因履行合同產的債務屬於違約責任。因此，因質量問題產生的連帶責任屬於侵權責任和違約責任的競合，而對於因逾期城工產生的償損失的連帶責任在性質上則屬於違約責任。
3、掛靠經營協議的效力
關於雙方簽訂的掛靠經營協議的效力，一種觀點認為，根據《建築法》第26條第2款的規定，禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。建築業中的掛靠行為屬於建築法明確禁止的違法行為，嚴重影響工程質量和安全，雙方簽訂的掛靠經營協議違反法律的強制性規定，應屬無效。另一種觀點認為，掛靠經營協議原則上無效，但掛靠行為主要違反的是建築法關於建築行業特許經營的規定，因此在掛靠人也具備相應資質等級等情況下也可以認定有效。如北京市高級人民法院《審理民商事案件若干問題的解答之五》第46條規定:“建築行業中的掛靠經營行為並不都是當然無效，在下列情形下掛靠行為有效:(1)掛靠者雖然以被掛靠者的名義簽訂建設工程施工合同，但其本身具備建築等級資質，且實際承攬的工程與其自身資質證書等級相符；(2)被掛靠者提供工程技術圖紙、進行場施工管理，並由開發單位直接向被掛靠者結算。”筆者傾向於前一種觀點。
關於被掛靠人收取的管理費，依據最高法院《建設工程解釋》第4條的規定，性質上屬於非法所得，應當予以收繳。在不收繳的情況下如何處理，實踐中爭議較大。第一種觀點認為，掛靠協議無效的法律後果，依據《合同法》第58條的規定，被掛靠人應當將收取的管理費返還給掛靠人，被掛靠人依據施工合同承擔的民事責任，可以向掛靠人行使追償權。第二種觀點認為，雖然雙方簽訂的掛靠協議無效，但是掛靠行為在建築行業中非常普遍，被掛靠人對發包人要承擔施工合同約定的承包人全部義務，收取一定比例的管理費有其合理性，因此可以比照最高法院《建設工程解釋》第2條的規定對管理費的處理參照無效掛靠協議的約定，歸被掛靠人所有。第三種觀點認為，掛靠協議無效，協議約定的管理費可以作為損失，由雙方根據過錯程度予以分擔。第四種觀點認為，應根據權利義務相一致的原則，依據被掛靠人是否履行了管理義務確定其是否應當取得管理費及相應的數額。
筆者認為，最高法院《建設工程解釋》第2條施工合同，不宜再擴張用於掛靠協議。掛靠施工為法律所禁止，產生的管理費屬於基於不法原因之債，參照我國臺灣地區“民法典”第180條的規定，因不法之原因而為給付者，不得請求返還。因此，被掛靠人已經收取的管理費，掛靠人不得請求返還，未收取的管理費，被掛靠人也不得要求掛靠人支付。
需要注意的是，上述掛靠人與被掛靠人之間就掛靠協議發生的紛在性質上不屬於建設工程施工合同糾紛，而屬於掛靠經營合同糾紛，最高法院2011年民事案由規定將其放在第八部分“與企業有關的糾紛”之中，實踐中該部分案件根據職能分工多由法院商事庭審理。
二、掛靠人承攬工程後，又將工程違法分包、轉包給他人施工，實際施工人主張工程款的，應如何處理
掛靠人承攬工程後，自已不進行施工，又將工程違法分包、轉包給他人施工，雙方簽訂的施工合同無效。有觀點認為，如果實際施工人有相應施工資質等級，可以認定施工合同有效。筆者認為，由於掛靠人以被掛靠人名義與發包人簽訂的施工合同，依據最高法院《建設工程解釋)第1條第2項的規定屬於無效合同，掛靠人又將工程分包、轉包給他人施工的行為屬於違法分包或轉包行為，因此無論實際施工人是否有相應資質，施工合同均屬無效。並且，如果認定施工合同有效，則意味著變相承認了無資質掛靠人的法律地位，將導致建設單位疏於對承包人資質的確認，最終對建設工程的質量安全形成隱患。依據司法解釋第2條的規定，掛靠人與實際施工人之間應當參照無效合同的約定結算工程款。另外由於承包人屬於解釋第26條規定的實際施工人，因此，可以依據該條第2款的規定直接向發包人主張權利，發包人在欠付工程款範圍內承擔連帶責任。實踐中，有的掛靠人以被掛靠人名義在違法分包、轉包合同上簽字或加蓋公司公章，有的則以被掛靠人項目部的名義對外簽訂合同，也有的掛靠人是以自己名義對外簽訂合同，實際施工人主張欠付工程款的，訴訟主體如何確定?
筆者認為，一般情況下，應當參照最高法院《民事訴訟意見》第43條的規定，掛靠人與被掛靠人作為共同被告參加訴訟。如廣西壯族自治區高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件涉及實際施工人若干問題的解答》第3條規定:“實際施工人起訴借用、出借建築施工企業資質的當事人，借用、出借建築施工企業資質的當事人列為共同被告。實際施工人僅起訴借用建築施工企業資質的當事人的，應追加出借建築施工企業資質的當事人為共同彼告。實際施工人僅起訴出借建築施工企業資質的當事人的，應追加借用建築施工企業資質的當事人為共同被告。
關於責任承擔，實踐中存在不同觀點。有觀點認為應當區分掛靠人是以自己名義還是以被掛靠人名義對外簽訂合同，如果掛靠人以自己名義對外違法分包、轉包工程，則應由掛靠人自已承擔責任，如果掛靠人是以被掛靠人名義違法分包、轉包工程的，應由被掛靠人和掛靠人對外承擔連帶責任。如福建高院《建設工程解答》第3條規定:“掛靠人以自己的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同的，一般應由被掛靠單位承擔合同責任，但實際施工人或者材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實，並起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任。”
筆者認為，無論掛靠人如何簽訂合同，被掛靠人才是工程名義上的發包人，即使被掛靠人對掛靠人對外發包工程並不知情，但其允許掛靠人借用自己名義從事掛靠經營收取管理費，就應當對掛靠人的行為有所預見，並承擔因掛靠行為所產生一切的法律後果。在具體處理上，一種觀點認為，依據最高法院《民事訴訟意見》第43條的規定及前述處理原則，掛靠人和被掛靠人對因違法分包、轉包合同履行所產生的債務，應當承擔連帶責任。另一種觀點認為，應區分作為合同相對方的實際施工人在簽訂和履行合同對掛靠情況是否明知。如果實際施工人對掛靠事實明知，則說明其行為時實際的交易對象為掛靠人，名義的交易對象則為被掛靠人，其對此存在一定的過錯。同時考慮到被掛靠人責任承擔能力通常強於掛靠人，在這種情況下，掛靠人應首先承擔責任，在掛靠人履行不能時由被掛靠人承擔補充的民事責任。實際施工人不知道掛靠事實的，掛靠人和被掛靠人對欠付工程款承擔連帶責任。如北京高院《審理民商事案件若干問題的解答之五(試行)》第47條規定:“合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對於掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任;如果合同相對人對於掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。在被掛靠者對外承擔責任的範圍內，被掛靠者對掛靠者享有追償權。”
從實踐結果來看兩種觀點差別不大，選擇適用即可。另外，上述處理原則不僅適用於掛靠人對外違法分包、轉包工程，還包括其對外購買建築材料、租賃機械等其他經營行為。
本案中，河南公司與李某之間簽有建築掛靠管理協議，雙方之間系掛靠經營關係，李某以河南公司名義承攬工程後，又將工程交由王某施工，王某是工程的實際施工人，其對河南公司與李某就涉案工程存在掛靠關係是明知的，兩審法院判決李某給付欠付工程款，河南公司承擔補充責任是正確的。
閱讀更多 建設工程律師 的文章
