閱讀提示：天同碼，是北京市天同律師事務所借鑑英美判例法國家的鑰匙碼編碼方式，收集、梳理、提煉司法判例的裁判規則，進而形成中國鑰匙碼的案例編碼體系。“天同十八部”已由法律出版社出版，1000套現書已於12月4日預售日前10小時被搶購一空。餘下部分現書於2019年12月底上市，並在無訟微店、中法圖京東、淘寶店有售。
“天同十八部”由天同八部（民事）、天同八部（商事）、兩部目錄（法官檢索及體系檢索目錄）共18卷（其中體系檢索目錄拆分為民事、商事體系檢索目錄兩卷，故實為19卷）組成。其中民事八部包括：房屋卷、土地卷、工程卷、消費卷、家庭卷、侵權卷、人格卷、家庭卷，商事八部包括：合同總則卷、合同分則卷、擔保卷、借貸卷、公司卷、金融卷、執行卷、程序卷。全套“天同十八部”共4200萬字，王澤鑑、梁慧星教授分別為本套書作序。
本期天同碼，第一個系主旨案例，來自《民事審判指導與參考》最新一期即2019年第1輯“裁判文書選登”中擔保合同糾紛案例整理形成的裁判規則，該案例曾刊載於《最高人民法院公報·裁判文書選登》2018年第1期總第255期，其他案例選自《天同十八部》中《商事八部·擔保卷》之“保證·物保與人保”“抵押·物保與人保”專題。
限於篇幅，《天同十八部》中的“物保與人保”案例，僅節選最高法院效力層級案例的一部分。
天同十八部 ·民事八部與商事八部導航圖
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【規則摘要】
1.質權未設立，連帶保證人保證責任依法應相應免除
——物保與人保並存時，債權人放棄物保損害了保證人順位信賴利益，保證人在質權人喪失優先受償權益範圍內免責。
2.債權人濫用物保與人保選擇權時，應承擔不利後果
——物保與人保並存時，應對《物權法》第176條作“物保相對優先”理解。債權人濫用選擇權時，應承擔不利後果。
3.債權人部分放棄保證債權，仍可就抵押物優先受償
——在物保與人保共存、保證人進入破產程序後，債權人同意保證人重整方案並作部分讓步的，不代表放棄保證債權。
4.債權人有權依法及合同約定，選擇保證人承擔責任
——同一債權在物保、人保同時存在的情況下，債權人有權依合同約定和《物權法》規定，選擇保證人承擔擔保責任。
5.銀行同意債務人提前支取保證金，屬放棄質押擔保
——債權人銀行在承兌匯票未到期前，同意債務人提前支取開立匯票保證金，該行為應認為是其主動放棄了質押擔保。
6.擔保格式條款不存在理解歧義的，不免除擔保責任
——格式合同述明擔保人在抵押物不足以清償債務時以本單位的其他財產承擔連帶責任保證的，該約定應認定為有效。
7.物的擔保範圍不包括保證債務的，不適用物保優先
——抵押擔保範圍不包括約定仍由改制前企業承擔的借款債務，為該借款提供保證的保證人不能以物保優先原則抗辯。
8.債權人收到股權證收據，不足以證明股權質押成立
——債務人將股權證交與債權人，債權人出具收據證明收到的行為，尚不足以證明雙方之間形成了股權質押法律關係。
9.未登記抵押權人以普通債權申報，視為放棄抵押權
——主債務人破產時，抵押權人僅以普通債權人身份申報債權，應視為放棄抵押權，保證人有權就放棄部分免除責任。
10.怠於履行保證義務致抵押物減值，不免除保證責任
——債權人積極主張逾期債權，保證人因怠於履行保證義務所造成抵押物價值的減損，應由債務人和保證人自行承擔。
11.信用證項下單證貨物所有權保留條款，非物的擔保
——銀行在保留信用證項下單據和貨物所有權前提下，委託申請人銷售貨物，不構成《擔保法》規定的放棄物的擔保。
12.債務人抵押擔保和第三人保證擔保並存時處理原則
——債務人提供的物保與第三人提供的人保並存時，保證人有權要求只對抵押權實現後未獲清償的債務承擔擔保責任。
13.債權人有權以抵押擔保之外的其他方式實現其債權
——抵押權設立並不限制債權人以抵押之外的其他方式實現債權，就未實現債權，債權人仍有權繼續享有優先受償權。
14.抵押權不成立，亦就不存在債權人放棄抵押權問題
——抵押物未經登記，抵押合同依當時法律規定不生效，不能視為抵押權人放棄物的擔保，不能以此免除保證人責任。
15.銀行放棄提單質押，應在放棄範圍內免除保證責任
——權利質押權人放棄佔有出質人交付的權利憑證即押匯提單，應在放棄的提單質押權範圍內免除保證人的保證責任。
天同十八部 ·總目錄（局部）
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天同十八部 ·分目錄（局部）
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【規則詳解】
1.質權未設立，連帶保證人保證責任依法應相應免除
——物保與人保並存時，債權人放棄物保損害了保證人順位信賴利益，保證人在質權人喪失優先受償權益範圍內免責。
標籤：｜抵押｜擔保與人保｜順位信賴利益
案情簡介：2015年，擔保公司為米業公司向銀行貸款1000萬元提供擔保，米業公司以自有設備、價值1000萬餘元水稻向擔保公司提供反擔保並簽訂抵押、質押合同。同日，與米業公司存在聯保關係的其他4戶水稻生產企業亦向擔保公司提供反擔保。2016年，擔保公司在代償債務後，向米業公司及其他4戶保證人追償。其他4戶保證人以
擔保公司與米業公司之間抵押、質押合同未實際履行，用於質押水稻已由米業公司私下處置為由，抗辯稱免除保證責任。法院認為：①本案借款債務人與保證人均系稻米經營企業，互相之間存在五戶聯保關係，聯保形式相同，即任何一戶銀行貸款均由擔保公司擔保，再由債務人以各自所有的機器設備、房產和水稻向擔保公司提供抵押和質押擔保，其他4戶向擔保公司提供保證擔保。案涉質押合同與保證合同系同一天簽訂，以上事實表明，案涉各方當事人均知曉擔保公司反擔保債權上應同時設立了債務人提供的物的擔保和第三人提供的人的擔保。②《物權法》第176條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人保證責任，提供擔保的第三人承擔保證責任後，有權向債務人追償。”本案中，當事人未約定債權實現順序，若債務人提供的擔保物權正常設立，保證人只對物的擔保以外債權承擔保證責任，
故保證人對自己享有法定順位利益存在一種合理信賴，該信賴利益受法律保護。若令保證人在債務人提供的擔保物權未設立時繼續承擔保證責任，則惡意違約債務人與怠於行使權利債權人利益不受損，保證人信賴利益卻遭受侵害，無疑違反民法公平、誠信原則。③擔保公司作為一家職業擔保人，對出質人不交付質物的商業風險、法律後果及該行為對同一債權上保證人利益影響理應知曉，且質物水稻系糧食作物，難以久存，存在被債務人處分可能，該公司理應盡到謹慎注意義務，但擔保公司在質押合同簽訂後，始終未請求米業公司交付質物，即使為方便保管而將水稻繼續存放於米業公司倉庫，擔保公司亦應盡到對質物監管義務，使質物處於自己控制之下，而其怠於監管致使質物被債務人私自處分。債權人和債務人共同過錯導致本應依法設立質權未能發揮物的擔保效用，而保證人對此並無過錯，擔保公司應對其怠於保障債權利益的消極行為承擔不利後果。判決米業公司償還擔保公司1000萬元本息，其他保證人免責。實務要點： 物保與人保並存情形，債權人放棄物保損害了保證人順位信賴利益，保證人在質權人喪失優先受償權益範圍內免除保證責任。
案例索引：最高人民法院（2017）最高法民申925號“某擔保公司與某工貿公司等擔保合同糾紛案”，見《黑龍江北大荒投資擔保股份有限公司與黑龍江省建三江農墾七星糧油工貿有限責任公司、黑龍江省建三江農墾宏達糧油工貿有限公司等擔保合同糾紛案》（審判長潘傑，審判員駱電、萬挺），載《最高人民法院公報·裁判文書選登》（201801/255:37）；另載《民事審判指導與參考·裁判文書選登》（201901/77:209）；另見《混合擔保中債務人提供的質押未設立對保證人的影響》（潘傑，最高院民一庭；牧琪，吉林大學法學院研究生），載《民事審判指導與參考·指導性案例》（201801/73:160）。
2.債權人濫用物保與人保選擇權時，應承擔不利後果
——物保與人保並存時，應對《物權法》第176條作“物保相對優先”理解。債權人濫用選擇權時，應承擔不利後果。
標籤：｜抵押｜物保與人保｜選擇權
案情簡介：2011年，製品公司以借新還舊方式向銀行借款1.7億餘元。同日，雙方簽訂三份重組金額分別為2000萬元、8000萬元、3000萬元的貸款重組合同，銀行同時與實業公司、酒精公司簽訂連帶責任保證合同，與製品公司簽訂最高額為1.9億餘元的抵押合同，與化工公司簽訂最高額為3000萬元的抵押合同。2015年，銀行起訴實業公司承擔連帶保證責任。
法院認為：①銀行基於製品公司停產且未歸還本息借款等事實，有權依借款合同約定請求提前歸還借款本息。本案借款合同明確約定借款用途為重組貸款，故對本案主債權金額認定不能僅依重組走賬金額認定，而應結合證據與實際情況進行審查；銀行提供的列入重組部分原借款始終無法提供對應合同，另部分原借款合同項下借款已由法院作出生效判決並已執行終結，均應從銀行主張的保證債權金額中予以扣除。②《物權法》第176條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。”銀行決定提前收回本案主債權，並依法應知道該主債權不僅附著債務人制品公司的物保且亦附著第三人化工公司的物保，亦應知道關於實現擔保物權的約定應為明確，但
其發起本案訴訟之時，卻不予起訴製品公司與化工公司，甚至在實業公司申請追加製品公司參與訴訟時，在實業公司主張在放棄製品公司與化工公司物保價值範圍內相應免責時，依然拒絕追加債務人制品公司，依然不予追加第三人化工公司；且銀行關於其放棄第三人化工公司物保而保證人不得相應免責的主張，不僅違背其與化工公司物保合同關於實現抵押權的明確約定，亦違背其為獲此抵押向保證人所作特殊承諾；尤其是，銀行另案起訴債務人制品公司主張1億元債權過程中，未經保證人實業公司書面同意卻一致變更放棄本案債權原所附著債務人制品公司的物保；故實業公司主張免於承擔本案保證責任訴請，有事實與法律依據，應予支持。銀行對其錯誤理解有關法律精神、片面審查本案合同相關條款以及濫用債權人訴訟權利的法律後果與風險，均應自行承擔。判決駁回銀行訴請。實務要點：物保與人保並存時，對《物權法》第176條規定應作“物保相對優先”的理解。債權人濫用物保與人保選擇權時，應承擔不利後果。
案例索引： 最高人民法院（2016）最高法民終40號“中國農業發展銀行乾安縣支行與江蘇索普（集團）有限公司、上海儒仕實業有限公司保證合同糾紛案”（審判長虞政平，審判員郭修江、汪國獻），見《正確把握人保與物保之間的法律關係》，載《最高人民法院第二巡回法庭典型案例及審判經驗集萃叢書01：民商事二審典型案例及審判經驗》（X2-2019:252）；另見《中國農業發展銀行乾安縣支行與江蘇索普（集團）有限公司、上海儒仕實業有限公司保證合同糾紛案》（審判長虞政平，審判員郭修江、汪國獻），載《人民法院案例選·典型案例發佈》（201610/104:39）。
3.債權人部分放棄保證債權，仍可就抵押物優先受償
——在物保與人保共存、保證人進入破產程序後，債權人同意保證人重整方案並作部分讓步的，不代表放棄保證債權。
標籤：｜保證｜物保與人保｜抵押｜放棄債權
案情簡介：2011年，法院判決投資公司償還銀行6700萬餘元貸款本息，實業公司承擔連帶清償責任，銀行有權對酒業公司的抵押物優先受償。強制執行過程中，實業公司破產重組，銀行同意實業公司股東投資公司讓渡70%的股份給重組方，酒業公司據此認為銀行同意投資公司償債資產轉移，放棄對主債務追償實質上構成對主債務免除，故其擔保債務亦相應免除。
法院認為：①依《企業破產法》相關規定，只有實業公司的債權人才有權對重整計劃草案通過表決，作為實業公司股東投資公司的債權人，銀行並無該項權利。同時，銀行在表決中的態度不能構成對於投資公司債務的放棄。②在預計破產清算普通債權清償比例為零情況下，同意重整方案可能還意味著投資公司責任財產增加，故銀行作為實業公司債權人同意投資公司讓渡70%實業公司股權給重組人，並不意味著其放棄了實業公司的擔保責任，亦無法律規定放棄了保證人責任即不能再就抵押物優先受償 ，故應駁回酒業公司執行異議。
實務要點：在物保與人保共存情況下，保證人進入破產程序，債權人同意保證人重整方案並作部分讓步的，並不意味放棄了保證債權，債權人仍可就抵押物主張優先受償。
案例索引：最高人民法院（2012）執復字第18號“廣夏（銀川）賀蘭山葡萄釀酒有限公司與中國農業銀行股份有限公司、浙江長金實業有限公司等執行異議案”，見《廣夏（銀川）賀蘭山葡萄釀酒有限公司申請執行復議案評析》（葛洪濤，最高院執行局；審判長趙晉山，代理審判員潘勇鋒、葛洪濤），載《執行工作指導·案例分析》（201301/45:128）。
4.債權人有權依法及合同約定，選擇保證人承擔責任
——同一債權在物保、人保同時存在的情況下，債權人有權依合同約定和《物權法》規定，選擇保證人承擔擔保責任。
標籤：｜保證｜物保與人保｜放棄物保｜債權人選擇權
案情簡介：2004年，公路公司向銀行貸款1億元，並以公路收費權做抵（質）押。投資公司出具不可撤銷擔保書約定：“本保證人確認對上述保證範圍內的全部債務承擔經濟上、法律上的連帶清償責任。如借款人未按借款合同及時償還貸款本息及其他相關費用，或發生借款合同約定的任何一項違約事件，貴行有權直接向本保證人追索，而無須貴行先行向借款人進行追索。即使有第三人為借款合同提供物的擔保，貴行仍有權選擇先行向本保證人進行追索……貴行發出的索償通知書是終結性的，本保證人對此絕無異議。對於借款人拖欠貴行的款項，本保證人同意在收到貴行書面索償通知書之日起五日內如數予以償還，無須貴行出具任何證明。”銀行據此起訴投資公司承擔保證責任時，投資公司認為其應在銀行放棄物的擔保範圍內免除保證責任。
法院認為：①不可撤銷擔保書中所述“第三人”，按擔保法律關係通常理解，不應包括債務人公路公司在內，且投資公司承諾在債務人公路公司違約時，銀行有權直接向其追索，而無須先行向公路公司主張債權，投資公司對於銀行索償無任何異議。此項關於債權人如何選擇實現債權約定具體、明確，系當事人真實意思表示，且與公序良俗、誠實信用原則均不違背，法律、法規對此亦無禁止性規定。②銀行作為債權人有權基於其如何更有利於實現債權判斷，依合同約定選擇保證人承擔擔保責任，故投資公司提出其應在銀行放棄物保範圍內免除擔保責任主張，與合同約定不符，不予支持。
實務要點：同一債權在物保、人保同時存在情況下，債權人有權基於其如何更有利於實現債權判斷，依合同約定和《物權法》規定，選擇保證人承擔擔保責任。保證人不得在合同有相反約定情況下，以債權人放棄物保為由，主張其在債權人放棄物保範圍內免除保證責任。
案例索引：最高人民法院（2011）民二終字第113號“某銀行與某投資公司等借款擔保合同糾紛案”，見《上訴人黃山長江徽杭高速公路有限責任公司、上海新華聞投資有限公司與被上訴人招商銀行股份有限公司合肥馬鞍山路支行借款擔保合同糾紛案》（審判長付金聯，代理審判員李相波、梅芳），載《商事審判指導·商事裁判文書選登》（201104/28:187）；另見《債權人有權依據合同約定和物權法的規定，直接選擇連帶保證人承擔擔保責任，而無須先行向主債務人主張債權》，載《最高人民法院商事審判指導案例·合同與借貸擔保卷（6）》（V6-2012:465）。
5.銀行同意債務人提前支取保證金，屬放棄質押擔保
——債權人銀行在承兌匯票未到期前，同意債務人提前支取開立匯票保證金，該行為應認為是其主動放棄了質押擔保。
標籤：｜質押｜賬戶質押｜保證｜物保與人保｜承兌匯票保證金
案情簡介：1998年7月，房產公司為鋼管廠向銀行申請開立1000萬元的承兌匯票提供連帶責任保證。匯票未到期前，銀行應鋼管廠申請，將鋼管廠已交付300萬元申請開立匯票的保證金退還給鋼管廠。1998年12月，因鋼管廠到期未支付銀行已墊付承兌款，銀行與鋼管廠簽訂1000萬元借款協議，房產公司提供連帶責任保證。鋼管廠隨後將該1000萬元用於償還舊貸。1999年12月，銀行又與鋼管廠簽訂1000萬元借款協議，房產公司仍提供連帶責任保證。鋼管廠隨後又將該1000萬元用於償還舊貸。
法院認為：①銀行與鋼管廠、房產公司簽訂及履行本案所涉合同行為系各方當事人共同意思表示，實際上構成了金融機構貸款業務中的以貸還貸。對於以貸還貸，我國現行法律、法規並未加以限制，在金融機構貸款業務中亦形成了普遍的通行做法，亦無證據證明房產公司為本案所涉合同提供擔保行為，系受銀行欺詐、脅迫所致，故房產公司應承擔保證責任。②銀行提前退還鋼管廠作為質押的保證金300萬元，不能得出承兌匯票已履行完畢結論，更不能否定鋼管廠此後償還1000萬元承兌匯票款事實。依最高人民法院《關於適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第85條規定，“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化後，移交債權人佔有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償”，保證金、封金等可以成立金錢質押，故本案承兌匯票保證金性質為金錢質押。③銀行
在承兌匯票未到期前，同意鋼管廠提前支取保證金，該行為應視為是其主動放棄了質押擔保，依《擔保法》第28條第2款“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任”規定，房產公司應在銀行放棄物的擔保範圍內免除保證責任，故房產公司對鋼管廠所欠銀行貸款，應在300萬元部分免責情形之外，對其餘700萬元承擔擔保責任。實務要點：債權人銀行在承兌匯票未到期前，同意債務人提前支取保證金，該行為應視為是其主動放棄了質押擔保，依《擔保法》第28條第2款規定，擔保人在債權人放棄物的擔保範圍內免除保證責任，但對其他不具有法定免責事由的擔保債務，擔保人仍應承擔擔保責任。
案例索引：最高人民法院（2009）民提字第97號“某銀行與某房產公司等借款擔保合同糾紛案”，見《中國農業銀行烏魯木齊市青年路支行與新疆大灣房產（集團）有限公司、烏魯木齊高頻鋼管廠借款擔保合同糾紛案》（審判長金劍鋒，代理審判員殷媛、潘勇鋒），載《最高人民法院商事審判裁判規範與案例指導·裁判文書》（2011:417）；另見《債權人部分放棄質押擔保的，擔保人在債權人放棄物的擔保範圍內免除保證責任》，載《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷（上）》（V2-2011:414）。
6.擔保格式條款不存在理解歧義的，不免除擔保責任
——格式合同述明擔保人在抵押物不足以清償債務時以本單位的其他財產承擔連帶責任保證的，該約定應認定為有效。
標籤：｜抵押｜物保與人保｜保證｜格式條款｜理解歧義
案情簡介：2004年，開發公司為經銷公司向銀行借款2300萬餘元提供抵押擔保。開發公司和經銷公司在公證處出具的格式《借據》上承諾“債務人及抵押擔保人在合同項下抵押物不足以清償債務時以本單位其他財產承擔全部責任及連帶責任”。
法院認為： ①經銷公司與開發公司在共同簽署的《借據》中向銀行所作承諾表明，開發公司作為擔保人同意以抵押物之外其他財產為經銷公司提供連帶保證責任。該承諾是開發公司真實意思表示，經過公證機關公證，不違反法律禁止性規定，應為有效。②該借據雖然使用的是公證機關制式格式，但公證處並非合同當事人和接受承諾主體，《借據》條文本身並不存在理解上的歧義，故開發公司對經銷公司應支付給銀行貸款本息，以其抵押登記的房地產承擔抵押擔保責任，如抵押物不足以清償擔保債務時，開發公司對貸款本金不足部分承擔連帶清償責任。
實務要點：格式合同述明擔保人在抵押物不足以清償債務時以本單位其他財產承擔連帶責任保證的，擔保人簽署該承諾後以格式合同存在理解上的歧義應免除擔保責任的，不予支持。
案例索引：最高人民法院（2007）民二終字第20號“某銀行與某開發公司等借款擔保合同糾紛案”，見《抵押清單中標註的抵押土地地址與土地他項權利證書中顯示該宗土地地址不符問題的處理——新疆博石房地產開發有限公司與中國農業銀行烏魯木齊市中山路支行、新疆天成汽車銷售服務有限責任公司借款擔保合同糾紛案》（審判長付金聯，審判員張樹明，代理審判員王濤），載《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷（下）》（V2-2011:542）。
7.物的擔保範圍不包括保證債務的，不適用物保優先
——抵押擔保範圍不包括約定仍由改制前企業承擔的借款債務，為該借款提供保證的保證人不能以物保優先原則抗辯。
標籤：｜金融借款｜企業改制｜債務承擔｜保證｜物權與人保｜擔保範圍
案情簡介：2002年9月，糧油集團與銀行簽訂債務重組協議，約定糧油集團所欠銀行3.5億元中的1.2億元由新設糧油公司承接，餘下2.3億元仍由糧油集團承擔；銀行同意糧油集團將抵押財產作為對糧油公司的出資或作為糧油公司承接該1.2億元負債相對應資產轉入糧油公司。隨後，糧油集團就抵押財產辦理了抵押登記。2003年2月，糧油集團、機械公司等簽訂糧油公司發起人協議書。同年11月，糧油公司成立。2004年11月，糧油公司與銀行簽訂借款合同，借款1.2億元，用途為承接糧油集團老貸款，糧油集團為此與銀行簽訂擔保本金不超過6770萬元的最高額抵押合同並辦理了抵押登記。2007年，就糧油集團在
2003年7月的一筆由機械公司承擔連帶保證責任的3000萬元貸款，銀行單獨起訴糧油集團。機械公司以銀行放棄物保、債權人同意債務人轉移優質資產為由主張免除保證責任。法院認為：①糧油集團經銀行同意後在落實債務重組協議基礎上進行股份制改制。機械公司雖未參與債務重組協議簽訂，其為案涉債務提供擔保亦在協議簽訂之後，但機械公司作為糧油公司發起人之一，於保證合同簽訂前簽署了糧油公司發起人協議書，並在其後8個月時間內派人參與糧油公司一系列設立活動以及在有關設立文件上簽字，其對糧油公司將依債務重組協議接收糧油集團資產並承擔債務情況應當知道。即便機械公司未實際出資，亦不能以此否定機械公司實際參與糧油公司設立過程，並對糧油集團資產將要進入糧油公司知道或應當知道的事實。②機械公司在簽訂發起人協議後，於糧油公司設立過程中，為案涉3000萬元借款提供保證，系其真實意思表示，機械公司應依保證合同承擔相應責任。該借款雖發生在案涉最高額抵押合同約定擔保的債權期限內，但根據債務重組協議約定及其實際履行情況，該最高額抵押擔保項下抵押物是作為糧油集團出資投入到糧油公司，併為糧油公司所承接債務再次設定最高額抵押擔保，該最高額抵押合同亦系債務重組協議約定內容一部分，二者之間存在緊密關係。最高額抵押合同簽訂有其特殊目的，即為落實債務重組協議以保障糧油公司將要承接的債務能獲得清償，
其擔保範圍應不包括仍由糧油集團承擔的本案所涉3000萬元債務，故機械公司以債權人放棄物保、轉移優質資產為由，主張免除其保證責任，不予支持。實務要點：企業改制過程中，借款雖發生在最高額抵押合同約定擔保的債權期限內，但根據債務重組協議約定及實際履行情況，最高額抵押合同簽訂有其特殊目的，其擔保範圍不包括仍由改制前企業承擔的該借款。參與該改制活動的保證人以債權人放棄物保、轉移優質資產為由，主張免除其保證責任的，不予支持。
案例索引：最高人民法院（2011）民提字第71號“某資產公司與某糧油公司等借款保證合同糾紛案”，見《保證合同與抵押合同共存時的適用——中國信達資產管理股份有限公司遼寧省分公司與遼寧省機械（集團）股份有限公司以及遼寧糧油進出口股份有限公司、中糧遼寧糧油進出口公司借款保證合同糾紛案》（審判長張勇健，代理審判員趙柯、杜軍），載《最高人民法院商事審判指導案例·合同與借貸擔保卷（6）》（V6-2012:433）。
8.債權人收到股權證收據，不足以證明股權質押成立
——債務人將股權證交與債權人，債權人出具收據證明收到的行為，尚不足以證明雙方之間形成了股權質押法律關係。
標籤：｜質押｜股權質押｜保證｜物權與人保｜接收股權證
案情簡介：1996年，實業公司向銀行借款4000萬元，實業集團提供保證擔保。2003年，銀行主張借款債權時，實業集團以實業公司向銀行提供了4000萬股股權證，銀行出具了收據為由，主張應以此質押財產衝抵主債務。
法院認為：①實業公司將其佔有的銀行法人股股權證4000萬股交與銀行，
銀行出具收據證明收到上述股權證行為，尚不足以證明雙方之間形成了質押法律關係。②即使實業公司與銀行之間存在質押關係，現有證據亦尚不足以證明實業集團與銀行之間存在質押關係；即使實業集團與銀行之間存在質押關係，因其在本案中並未提起反訴，所謂質押關係亦不屬於本案審理範疇，故實業集團認定本案股權質押成立並主張以此衝抵債務抗辯不予支持。實務要點：債務人將股權證交與債權人，債權人出具收據證明收到上述股權證行為，尚不足以證明雙方之間形成了質押法律關係。在現有證據不足以證明債權人與擔保人之間存在質押關係，且擔保人未提出反訴情形下，其關於質押成立並以此衝抵債務抗辯不予支持。
案例索引：最高人民法院（2009）民提字第99號“某銀行與某實業公司等借款合同糾紛案”，見《海南發展銀行與海南泛華高速公路股份有限公司、海南泛華實業有限公司借款合同糾紛案》（審判長張勇健，代理審判員劉敏、楊徵宇），載《最高人民法院商事審判裁判規範與案例指導·裁判文書》（2011:117）；另見《銀行違反規定向關係人發放貸款，對借款合同的影響》，載《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷（上）》（V2-2011:31）；另參閱最高人民法院（2013）民提字第144號“某銀行與某實業公司等財產損害賠償糾紛案”，見《實際出資人以出資款系其支付為由主張股東權利的不予支持，實際出資人可依據有效委託協議享有代購股權項下的相關財產性權益——海南發展銀行與海南泛華高速公路股份有限公司、海南泛華實業有限公司財產損害賠償糾紛案》（審判長劉敏，代理審判員趙柯、杜軍），載《最高人民法院商事審判指導案例》（V10-2014:208）。
9.未登記抵押權人以普通債權申報，視為放棄抵押權
——主債務人破產時，抵押權人僅以普通債權人身份申報債權，應視為放棄抵押權，保證人有權就放棄部分免除責任。
標籤：｜保證｜物保與人保｜抵押｜放棄抵押｜破產｜優先受償權
案情簡介：1990年，氮肥廠向銀行貸款495萬美元，借款合同約定“氮肥廠必須以其原有固定資產和項目形成的固定資產全部抵押給銀行，在貸款未還清前，銀行有留置權”。同時捲菸廠提供連帶責任保證。2006年，氮肥廠被列入國務院擬破產企業時，該廠資產總額為8億餘元。進入破產程序後，銀行以普通債權人身份申報債權，最終確認未受償債權為4400萬餘元。2006年12月，受讓銀行該不良債權的資產公司訴請捲菸廠承擔保證責任。捲菸廠以銀行放棄抵押權為由主張免除擔保責任。
法院認為：①銀行與氮肥廠在1990年借款合同中明確約定將氮肥廠原有固定資產和項目形成的固定資產全部抵押給銀行，依最高人民法院《關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（施行）》第112條關於“債務人或者第三人向債權人提供抵押物時，應當訂立書面合同或者在原債權文書中寫明。沒有書面合同，但有其他證據證明抵押物或者其權利證書已交給抵押權人的，可以認定抵押關係成立”規定，應認定銀行與氮肥廠抵押關係依法成立。②氮肥廠2006年被國務院列入擬破產企業時，資產公司向氮肥廠破產管理人申報債權時是作為普通債權申報的，並未提及抵押權。經第一次債權人會議，管理人編制了擬確認債權表，資產公司亦未提出異議，由此應認定資產公司放棄了物權擔保。依最高人民法院《關於審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第15條關於“債權人放棄抵押權的，保證人就放棄抵押權的部分不再承擔保證責任”規定，因資產公司放棄了物權擔保，且氮肥廠抵押財產價值大於本案所涉借款本息，故捲菸廠保證責任應予免除。
實務要點：借款合同明確約定抵押條款的，在主債務人破產時，債權人僅以普通債權人身份申報債權，而未主張擔保物權，應視為放棄抵押權，保證人有權就放棄抵押權部分不再承擔保證責任。
案例索引：最高人民法院（2009）民二終字第34號“某資產公司與某捲菸廠等借款擔保合同糾紛案”，見《中國東方資產管理公司西安辦事處與寶雞捲菸廠、陝西省寶雞氮肥廠破產管理人借款擔保合同糾紛案》（審判長賈緯，代理審判員沙玲、周倫軍），載《最高人民法院商事審判裁判規範與案例指導·裁判文書》（2011:351）；另見《主合同中約定的借款數額少於〈不可撤銷擔保書〉中承諾的數額，這種變化即使未經保證人同意，也不能夠成為保證人免責的條件》，載《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷（下）》（V2-2011:673）。
10.怠於履行保證義務致抵押物減值，不免除保證責任
——債權人積極主張逾期債權，保證人因怠於履行保證義務所造成抵押物價值的減損，應由債務人和保證人自行承擔。
標籤：｜不良資產｜抵押轉讓｜保證｜物保與人保｜抵押｜抵押物價值減損
案情簡介：2001年，水泥廠以水泥生產線作為抵押物向銀行貸款5000萬元，水泥公司提供連帶責任保證。2003年，貸款到期後，銀行向水泥廠和水泥公司催收債權。2005年，受讓該金融債權的資產公司向水泥廠發佈催收公告。2006年，國務院將水泥廠列入政策性破產企業名單。2007年，資產公司又發佈催收公告。2008年，資產公司訴請水泥廠和水泥公司清償貸款債務。2009年，國務院又將水泥廠列入不再實施政策性破產企業的名單，網絡公司以承擔部分債務方式受讓本案抵押資產。水泥公司認為銀行和資產公司怠於行使擔保物權，造成抵押物價值減損 ，其應免除相應保證責任。
法院認為：①本案事實充分表明，借款期限屆滿後，債權人自始至終積極主張債權，不存在怠於行使債權情況。相反，債務人和保證人始終怠於履行還款義務和保證義務，尤其是水泥公司在租用抵押物資產期間，既不督促債務人水泥廠歸還欠款，又不主動履行保證責任，因其怠於履行保證義務所造成抵押物價值減損，應由債務人水泥廠和保證人水泥公司自行承擔，故本案不適用最高人民法院《關於適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第38條第3款關於“債權人在主合同履行期屆滿後怠於行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的範圍內減輕或者免除保證責任”規定。②鑑於本案抵押物已由網絡公司以承擔債務方式收購，所支付對價即承擔水泥廠債務中包含著本案債務情況，故無論收購事項是否實際全部完成，本案抵押權人資產公司對抵押物均享有優先受償權。
實務要點：借款期限屆滿後，債權人自始至終積極主張債權，不存在怠於行使債權情況。相反，債務人和保證人始終怠於履行還款義務和保證義務，保證人既不督促債務人歸還欠款，又不主動履行保證責任，因其怠於履行保證義務所造成抵押物價值減損，應由債務人和保證人自行承擔。
案例索引：最高人民法院（2009）民二終字第133號“某資產公司與某水泥公司等借款擔保合同糾紛案”，見《青海水泥股份有限公司與中國東方資產管理公司蘭州辦事處、青海水泥廠借款擔保合同糾紛案》（審判長葉小青，審判員陳明焰、王闖），載《最高人民法院商事審判裁判規範與案例指導·裁判文書》（2011:387）；另見《保證人既不督促債務人歸還欠款，又不主動履行保證責任，因其怠於履行保證義務所造成的抵押物價值的減損，應當由債務人和保證人自行承擔》，載《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷（下）》（V2-2011:475）。
11.信用證項下單證貨物所有權保留條款，非物的擔保
——銀行在保留信用證項下單據和貨物所有權前提下，委託申請人銷售貨物，不構成《擔保法》規定的放棄物的擔保。
標籤：｜保證｜物保與人保｜信用證｜信用證擔保｜質押
案情簡介：2003年，鋼鐵公司與銀行簽訂進口押匯協議約定“銀行作為開證行收到信用證項下單據時，由於鋼鐵公司不能履行如期付款義務，銀行在保留/取得信用證項下單據和貨物所有權的前提下，代鋼鐵公司對外付款，鋼鐵公司承諾予以償付”。嗣後，押匯合同保證人經貿公司認為進口押匯行為實質上系以貨物為特徵的融資方式，銀行收到貨物所有權單證後交還給鋼鐵公司系對物的擔保的放棄，故其對銀行墊付共計115萬餘美元的進口押匯款不應承擔保證責任。
法院認為：①銀行與鋼鐵公司有關因鋼鐵公司不履行如期付款義務，銀行保留或取得信用證項下單據和貨物所有權約定，不屬於《擔保法》所規定物的擔保方式，故銀行在保留信用證項下單據和貨物所有權前提下委託鋼鐵公司銷售貨物，不構成《擔保法》第28條規定的放棄物的擔保。②物資公司雖為鋼鐵公司股東，但股東為其所投資公司擔保並不違反法律、法規規定。基於經貿公司向銀行出具的不可撤銷還款擔保書承諾以及其未與物資公司約定保證責任份額事實，經貿公司應在2000萬元額度範圍內對鋼鐵公司債務承擔連帶保證責任。
實務要點：信用證開立申請人與銀行進口押匯協議中關於申請人不履行如期付款義務，銀行保留或取得信用證項下單據和貨物所有權約定，不屬於《擔保法》所規定物的擔保方式。銀行在保留信用證項下單據和貨物所有權前提下委託申請人銷售貨物，不構成《擔保法》第28條規定的對物的擔保的放棄。
案例索引：最高人民法院（2005）民二終字第32號“某銀行與某鋼鐵公司等票據糾紛案”，見《進口押匯行為的性質——中國銀行新疆維吾爾自治區分行與新疆國標經貿有限公司、新疆金邦鋼鐵有限公司、新疆金邦房地產開發有限公司、新疆世達國際貿易有限公司、阿拉山口世達物資有限公司、新疆心腦血管病醫院（有限公司）、新疆天基鋼鐵有限公司、孫新雲、魯新民、魯新安、魯建新票據糾紛案》（審判長葉小青，審判員王洪光，代理審判員雷繼平），載《最高人民法院商事審判指導案例（4）·金融卷》（V4-2011:165）。
12.債務人抵押擔保和第三人保證擔保並存時處理原則
——債務人提供的物保與第三人提供的人保並存時，保證人有權要求只對抵押權實現後未獲清償的債務承擔擔保責任。
標籤：｜抵押｜物保與人保｜保證｜債務人抵押｜保證人選擇權
案情簡介：2003年，開發公司以土地使用權向銀行抵押借款並辦理登記，鋼鐵公司提供連帶保證責任。
法院認為：①案涉借款合同、抵押合同及最高額保證合同均簽訂於2003年，應適用《擔保法》及其司法解釋相關規定，但《擔保法》及其司法解釋對同一債權既有保證又有債務人提供物的擔保情形未作明確規定，故可參照適用《物權法》第176條規定。依該條規定，被擔保債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現擔保物權情形，債權人應按約定實現債權；沒有約定或約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應先就該物的擔保實現債權。②本案中，各方當事人並未對物的擔保和人的擔保實現順序作出約定，債務人開發公司用其以出讓方式取得的土地對貸款設置抵押，且辦理了抵押登記，該抵押有效，債權人對該抵押土地享有優先受償權。鋼鐵公司為案涉貸款提供連帶責任保證，應僅對抵押權實現後未獲清償部分債務承擔連帶保證責任。
實務要點：被擔保債權既有債務人提供的物的擔保又有第三人提供的保證擔保，各方當事人並未對物保和人保實現順序作出約定的，保證人有權要求只對抵押權實現後未獲清償部分債務承擔擔保責任。
案例索引：最高人民法院（2010）民二終字第88號“某資產公司與某開發公司借款合同糾紛案”，見《即使貸款為借新還舊，保證人仍應依照保證合同的約定承擔保證責任——中國信達資產管理股份有限公司遼寧省分公司與北臺鋼鐵（集團）有限責任公司、本溪華廈房地產綜合開發有限責任公司借款合同糾紛上訴案》（劉竹梅、高燕竹，最高院民二庭；審判長劉竹梅，審判員朱海年，代理審判員張雪楳），載《商事審判指導·商事審判案例分析》（201004/24:115）；另載《最高人民法院商事審判裁判規範與案例指導·案例指導》（2011:333）；另見《保證合同明確約定保證人應對全部債務承擔責任的，無論所涉債務是否是借新還舊，保證人均應依約承擔責任》，載《最高人民法院商事審判指導案例·第五卷（上）》（V5-2011:331）。
13. 債權人有權以抵押擔保之外的其他方式實現其債權
——抵押權設立並不限制債權人以抵押之外的其他方式實現債權，就未實現債權，債權人仍有權繼續享有優先受償權。
標籤：｜抵押｜擔保與人保｜保證｜抵押權實現｜自行扣劃
案情簡介：2001年，投資公司向銀行貸款2000萬元，實業公司為其中的700萬元提供連帶責任保證，投資公司為其中的1300萬元提供抵押擔保。因投資公司發起人之一蔣某涉嫌犯罪，檢察機關在偵查過程中凍結了蔣某1200萬餘元資金。2004年，刑事案件終結後，檢察機關將該款轉回投資公司在銀行賬戶，銀行扣劃後，起訴投資公司和實業公司連帶償還貸款。實業公司主張：追回的資金及抵押物價值均高於其保證債務額，要求優先清償以免除其保證責任。
法院認為：①銀行自行從蔣某賬戶扣收資金行為，系根據合同約定行使直接劃收借款人款項權利。在行使該項合同權利時，銀行無需且事實上亦未徵得投資公司同意，故實業公司以投資公司同意以上述資金優先清償實業公司所擔保債務為由，請求免除其保證責任理由不予支持。②雖然，投資公司借款中有一筆由投資公司以土地設立了抵押擔保，且銀行採取了訴訟保全措施，但抵押權設立並不限制債權人以抵押之外其他方式實現其債權，故本案銀行仍有權選擇以投資公司資金部分償還已設立抵押擔保債權，且就未實現債權部分，銀行仍有權繼續享有就抵押物折價或拍賣、變賣價款優先受償權利。
實務要點：抵押權設立並不限制債權人以抵押之外其他方式實現其債權，就未實現債權部分，債權人仍有權繼續享有就抵押物折價或拍賣、變賣抵押物價款優先受償權利。
案例索引：最高人民法院（2005）民二終字第100號“某銀行與某開發公司等借款合同糾紛案”，見《檢察機關在〈借款合同〉履行期間凍結部分貸款的事實是否屬於借款合同的“履行中斷”——西藏西域食品開發有限公司、蔣瓊以及綿陽市金海企業有限責任公司與中國農業銀行拉薩市康昂東路支行借款合同糾紛案》（審判長周帆，代理審判員王濤、雷繼平），載《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷（上）》（V2-2011:353）。
14.抵押權不成立，亦就不存在債權人放棄抵押權問題
——抵押物未經登記，抵押合同依當時法律規定不生效，不能視為抵押權人放棄物的擔保，不能以此免除保證人責任。
標籤：｜保證｜物保與人保｜抵押｜放棄物保｜未經登記
案情簡介：1995年12月，化工廠向銀行抵押貸款，化纖廠提供連帶責任保證。化纖廠後以銀行未就化工廠提供的抵押物辦理登記手續，主張免除相應保證責任。
法院認為：①根據本案保證合同記載的保證事項，保證人提供保證均未以抵押擔保成立為前提，而抵押物登記屬於法律強制性規定。抵押物未登記，抵押合同不生效，受損失的應系權利人，是否設立抵押權亦系權利人選擇結果。②《擔保法》規定，只有抵押物登記抵押合同生效後，抵押權人放棄了抵押擔保，保證人才能在其放棄範圍內免除保證責任，在法律有明文規定情況下，不可作擴大解釋，故抵押權既不成立亦就不存在權利人放棄事實。化纖廠作為保證人屬於無條件擔保，無理由要求銀行對抵押物進行登記，其不能以此免除保證責任。
實務要點：抵押物未經登記，抵押合同不生效，不能視為抵押權人放棄抵押擔保，保證人據此要求在抵押權人放棄範圍內免除保證責任的，不予支持。
案例索引：最高人民法院判決“九江化學纖維總廠與中國信達資產管理公司、九江化工廠等借款保證合同糾紛案”，見《借款保證合同的幾個問題》（王洪光，最高院民二庭），載《民商事審判指導·民商事審判》（200401/5:203）。
15.銀行放棄提單質押，應在放棄範圍內免除保證責任
——權利質押權人放棄佔有出質人交付的權利憑證即押匯提單，應在放棄的提單質押權範圍內免除保證人的保證責任。
標籤： ｜信用證｜信用證擔保｜質押｜單據質押｜保證｜物保與人保
案情簡介：1994年11月，信託公司為實業公司向銀行申請開立520萬餘美元提供擔保，約定銀行在信託公司不履行保證義務時其可直接在信託公司的中國人民銀行賬戶中調撥資金。1995年11月，實業公司又以信用證項下提單、進倉單向銀行申請進口押匯。同年12月，銀行將押匯提單交還給實業公司，實業公司遂處理了提單項下價值206萬餘美元的貨物。因實業公司到期未償，銀行訴請信託公司承擔連帶責任。
法院認為：①信託公司與銀行所籤保證合同約定銀行有權從信託公司在中國人民銀行賬戶中調撥資金，違反了人民銀行有關單位不能劃撥金融機構在人民銀行的準備金和備用金規定，該條款無效，但不影響其餘條款效力。②依《擔保法》第75條第1款第1項規定，實業公司以提單和進倉單質押。實業公司將提單交付給銀行作為對外墊付貨款的質押擔保，銀行收存了提單，雙方質押合同即生效。但在實業公司押匯期滿未能還款時，銀行未行使質權人的權利提貨或拍賣、變賣質押物，而是將提單交還給實業公司，由該公司行使提貨權。依《擔保法》第76條規定，
權利質押質權人必須佔有出質人的權利憑證，銀行將權利憑證交出質人自行行使權利，應視為已實際放棄了質押權。依《擔保法》第28條規定，“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債務人放棄權利的範圍內免除保證責任。”故信託公司應在銀行放棄提單質押權的範圍內免除保證責任。本案進倉單不具有倉單權利憑證法律特徵，銀行亦未將進倉單退回給實業公司，故不存在放棄或怠於行使質押權問題，銀行放棄行使提單質押權數額為206萬餘美元，信託公司保證範圍應為擔保範圍扣除保證金及放棄質押權數額，故信託公司應在254萬餘美元範圍內承擔保證責任。實務要點：權利質押質權人放棄佔有出質人交付的權利憑證，應在放棄權利範圍內免除保證人的保證責任。
案例索引： 最高人民法院（2001）民二監字第467號提審“某資產公司與某投資公司等貨款糾紛再審案”，見《廣西信託投資公司清算組北海辦事處與中國東方資產管理公司南寧辦事處、廣西達誠北海公司信用證墊付貨款糾紛申請再審案》（湛雄輝，最高院立案庭），載《立案工作指導·申訴與申請再審疑案評析》（200501/10:98）。
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