阅读提示：天同码，是北京市天同律师事务所借鉴英美判例法国家的钥匙码编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成中国钥匙码的案例编码体系。“天同十八部”已由法律出版社出版，1000套现书已于12月4日预售日前10小时被抢购一空。余下部分现书于2019年12月底上市，并在无讼微店、中法图京东、淘宝店有售。
“天同十八部”由天同八部（民事）、天同八部（商事）、两部目录（法官检索及体系检索目录）共18卷（其中体系检索目录拆分为民事、商事体系检索目录两卷，故实为19卷）组成。其中民事八部包括：房屋卷、土地卷、工程卷、消费卷、家庭卷、侵权卷、人格卷、家庭卷，商事八部包括：合同总则卷、合同分则卷、担保卷、借贷卷、公司卷、金融卷、执行卷、程序卷。全套“天同十八部”共4200万字，王泽鉴、梁慧星教授分别为本套书作序。
本期天同码，第一个系主旨案例，来自《民事审判指导与参考》最新一期即2019年第1辑“裁判文书选登”中担保合同纠纷案例整理形成的裁判规则，该案例曾刊载于《最高人民法院公报·裁判文书选登》2018年第1期总第255期，其他案例选自《天同十八部》中《商事八部·担保卷》之“保证·物保与人保”“抵押·物保与人保”专题。
限于篇幅，《天同十八部》中的“物保与人保”案例，仅节选最高法院效力层级案例的一部分。
天同十八部 ·民事八部与商事八部导航图
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【规则摘要】
1.质权未设立，连带保证人保证责任依法应相应免除
——物保与人保并存时，债权人放弃物保损害了保证人顺位信赖利益，保证人在质权人丧失优先受偿权益范围内免责。
2.债权人滥用物保与人保选择权时，应承担不利后果
——物保与人保并存时，应对《物权法》第176条作“物保相对优先”理解。债权人滥用选择权时，应承担不利后果。
3.债权人部分放弃保证债权，仍可就抵押物优先受偿
——在物保与人保共存、保证人进入破产程序后，债权人同意保证人重整方案并作部分让步的，不代表放弃保证债权。
4.债权人有权依法及合同约定，选择保证人承担责任
——同一债权在物保、人保同时存在的情况下，债权人有权依合同约定和《物权法》规定，选择保证人承担担保责任。
5.银行同意债务人提前支取保证金，属放弃质押担保
——债权人银行在承兑汇票未到期前，同意债务人提前支取开立汇票保证金，该行为应认为是其主动放弃了质押担保。
6.担保格式条款不存在理解歧义的，不免除担保责任
——格式合同述明担保人在抵押物不足以清偿债务时以本单位的其他财产承担连带责任保证的，该约定应认定为有效。
7.物的担保范围不包括保证债务的，不适用物保优先
——抵押担保范围不包括约定仍由改制前企业承担的借款债务，为该借款提供保证的保证人不能以物保优先原则抗辩。
8.债权人收到股权证收据，不足以证明股权质押成立
——债务人将股权证交与债权人，债权人出具收据证明收到的行为，尚不足以证明双方之间形成了股权质押法律关系。
9.未登记抵押权人以普通债权申报，视为放弃抵押权
——主债务人破产时，抵押权人仅以普通债权人身份申报债权，应视为放弃抵押权，保证人有权就放弃部分免除责任。
10.怠于履行保证义务致抵押物减值，不免除保证责任
——债权人积极主张逾期债权，保证人因怠于履行保证义务所造成抵押物价值的减损，应由债务人和保证人自行承担。
11.信用证项下单证货物所有权保留条款，非物的担保
——银行在保留信用证项下单据和货物所有权前提下，委托申请人销售货物，不构成《担保法》规定的放弃物的担保。
12.债务人抵押担保和第三人保证担保并存时处理原则
——债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时，保证人有权要求只对抵押权实现后未获清偿的债务承担担保责任。
13.债权人有权以抵押担保之外的其他方式实现其债权
——抵押权设立并不限制债权人以抵押之外的其他方式实现债权，就未实现债权，债权人仍有权继续享有优先受偿权。
14.抵押权不成立，亦就不存在债权人放弃抵押权问题
——抵押物未经登记，抵押合同依当时法律规定不生效，不能视为抵押权人放弃物的担保，不能以此免除保证人责任。
15.银行放弃提单质押，应在放弃范围内免除保证责任
——权利质押权人放弃占有出质人交付的权利凭证即押汇提单，应在放弃的提单质押权范围内免除保证人的保证责任。
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【规则详解】
1.质权未设立，连带保证人保证责任依法应相应免除
——物保与人保并存时，债权人放弃物保损害了保证人顺位信赖利益，保证人在质权人丧失优先受偿权益范围内免责。
标签：｜抵押｜担保与人保｜顺位信赖利益
案情简介：2015年，担保公司为米业公司向银行贷款1000万元提供担保，米业公司以自有设备、价值1000万余元水稻向担保公司提供反担保并签订抵押、质押合同。同日，与米业公司存在联保关系的其他4户水稻生产企业亦向担保公司提供反担保。2016年，担保公司在代偿债务后，向米业公司及其他4户保证人追偿。其他4户保证人以
担保公司与米业公司之间抵押、质押合同未实际履行，用于质押水稻已由米业公司私下处置为由，抗辩称免除保证责任。法院认为：①本案借款债务人与保证人均系稻米经营企业，互相之间存在五户联保关系，联保形式相同，即任何一户银行贷款均由担保公司担保，再由债务人以各自所有的机器设备、房产和水稻向担保公司提供抵押和质押担保，其他4户向担保公司提供保证担保。案涉质押合同与保证合同系同一天签订，以上事实表明，案涉各方当事人均知晓担保公司反担保债权上应同时设立了债务人提供的物的担保和第三人提供的人的担保。②《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人保证责任，提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，当事人未约定债权实现顺序，若债务人提供的担保物权正常设立，保证人只对物的担保以外债权承担保证责任，
故保证人对自己享有法定顺位利益存在一种合理信赖，该信赖利益受法律保护。若令保证人在债务人提供的担保物权未设立时继续承担保证责任，则恶意违约债务人与怠于行使权利债权人利益不受损，保证人信赖利益却遭受侵害，无疑违反民法公平、诚信原则。③担保公司作为一家职业担保人，对出质人不交付质物的商业风险、法律后果及该行为对同一债权上保证人利益影响理应知晓，且质物水稻系粮食作物，难以久存，存在被债务人处分可能，该公司理应尽到谨慎注意义务，但担保公司在质押合同签订后，始终未请求米业公司交付质物，即使为方便保管而将水稻继续存放于米业公司仓库，担保公司亦应尽到对质物监管义务，使质物处于自己控制之下，而其怠于监管致使质物被债务人私自处分。债权人和债务人共同过错导致本应依法设立质权未能发挥物的担保效用，而保证人对此并无过错，担保公司应对其怠于保障债权利益的消极行为承担不利后果。判决米业公司偿还担保公司1000万元本息，其他保证人免责。实务要点： 物保与人保并存情形，债权人放弃物保损害了保证人顺位信赖利益，保证人在质权人丧失优先受偿权益范围内免除保证责任。
案例索引：最高人民法院（2017）最高法民申925号“某担保公司与某工贸公司等担保合同纠纷案”，见《黑龙江北大荒投资担保股份有限公司与黑龙江省建三江农垦七星粮油工贸有限责任公司、黑龙江省建三江农垦宏达粮油工贸有限公司等担保合同纠纷案》（审判长潘杰，审判员骆电、万挺），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201801/255:37）；另载《民事审判指导与参考·裁判文书选登》（201901/77:209）；另见《混合担保中债务人提供的质押未设立对保证人的影响》（潘杰，最高院民一庭；牧琪，吉林大学法学院研究生），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201801/73:160）。
2.债权人滥用物保与人保选择权时，应承担不利后果
——物保与人保并存时，应对《物权法》第176条作“物保相对优先”理解。债权人滥用选择权时，应承担不利后果。
标签：｜抵押｜物保与人保｜选择权
案情简介：2011年，制品公司以借新还旧方式向银行借款1.7亿余元。同日，双方签订三份重组金额分别为2000万元、8000万元、3000万元的贷款重组合同，银行同时与实业公司、酒精公司签订连带责任保证合同，与制品公司签订最高额为1.9亿余元的抵押合同，与化工公司签订最高额为3000万元的抵押合同。2015年，银行起诉实业公司承担连带保证责任。
法院认为：①银行基于制品公司停产且未归还本息借款等事实，有权依借款合同约定请求提前归还借款本息。本案借款合同明确约定借款用途为重组贷款，故对本案主债权金额认定不能仅依重组走账金额认定，而应结合证据与实际情况进行审查；银行提供的列入重组部分原借款始终无法提供对应合同，另部分原借款合同项下借款已由法院作出生效判决并已执行终结，均应从银行主张的保证债权金额中予以扣除。②《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”银行决定提前收回本案主债权，并依法应知道该主债权不仅附着债务人制品公司的物保且亦附着第三人化工公司的物保，亦应知道关于实现担保物权的约定应为明确，但
其发起本案诉讼之时，却不予起诉制品公司与化工公司，甚至在实业公司申请追加制品公司参与诉讼时，在实业公司主张在放弃制品公司与化工公司物保价值范围内相应免责时，依然拒绝追加债务人制品公司，依然不予追加第三人化工公司；且银行关于其放弃第三人化工公司物保而保证人不得相应免责的主张，不仅违背其与化工公司物保合同关于实现抵押权的明确约定，亦违背其为获此抵押向保证人所作特殊承诺；尤其是，银行另案起诉债务人制品公司主张1亿元债权过程中，未经保证人实业公司书面同意却一致变更放弃本案债权原所附着债务人制品公司的物保；故实业公司主张免于承担本案保证责任诉请，有事实与法律依据，应予支持。银行对其错误理解有关法律精神、片面审查本案合同相关条款以及滥用债权人诉讼权利的法律后果与风险，均应自行承担。判决驳回银行诉请。实务要点：物保与人保并存时，对《物权法》第176条规定应作“物保相对优先”的理解。债权人滥用物保与人保选择权时，应承担不利后果。
案例索引： 最高人民法院（2016）最高法民终40号“中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷案”（审判长虞政平，审判员郭修江、汪国献），见《正确把握人保与物保之间的法律关系》，载《最高人民法院第二巡回法庭典型案例及审判经验集萃丛书01：民商事二审典型案例及审判经验》（X2-2019:252）；另见《中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷案》（审判长虞政平，审判员郭修江、汪国献），载《人民法院案例选·典型案例发布》（201610/104:39）。
3.债权人部分放弃保证债权，仍可就抵押物优先受偿
——在物保与人保共存、保证人进入破产程序后，债权人同意保证人重整方案并作部分让步的，不代表放弃保证债权。
标签：｜保证｜物保与人保｜抵押｜放弃债权
案情简介：2011年，法院判决投资公司偿还银行6700万余元贷款本息，实业公司承担连带清偿责任，银行有权对酒业公司的抵押物优先受偿。强制执行过程中，实业公司破产重组，银行同意实业公司股东投资公司让渡70%的股份给重组方，酒业公司据此认为银行同意投资公司偿债资产转移，放弃对主债务追偿实质上构成对主债务免除，故其担保债务亦相应免除。
法院认为：①依《企业破产法》相关规定，只有实业公司的债权人才有权对重整计划草案通过表决，作为实业公司股东投资公司的债权人，银行并无该项权利。同时，银行在表决中的态度不能构成对于投资公司债务的放弃。②在预计破产清算普通债权清偿比例为零情况下，同意重整方案可能还意味着投资公司责任财产增加，故银行作为实业公司债权人同意投资公司让渡70%实业公司股权给重组人，并不意味着其放弃了实业公司的担保责任，亦无法律规定放弃了保证人责任即不能再就抵押物优先受偿 ，故应驳回酒业公司执行异议。
实务要点：在物保与人保共存情况下，保证人进入破产程序，债权人同意保证人重整方案并作部分让步的，并不意味放弃了保证债权，债权人仍可就抵押物主张优先受偿。
案例索引：最高人民法院（2012）执复字第18号“广夏（银川）贺兰山葡萄酿酒有限公司与中国农业银行股份有限公司、浙江长金实业有限公司等执行异议案”，见《广夏（银川）贺兰山葡萄酿酒有限公司申请执行复议案评析》（葛洪涛，最高院执行局；审判长赵晋山，代理审判员潘勇锋、葛洪涛），载《执行工作指导·案例分析》（201301/45:128）。
4.债权人有权依法及合同约定，选择保证人承担责任
——同一债权在物保、人保同时存在的情况下，债权人有权依合同约定和《物权法》规定，选择保证人承担担保责任。
标签：｜保证｜物保与人保｜放弃物保｜债权人选择权
案情简介：2004年，公路公司向银行贷款1亿元，并以公路收费权做抵（质）押。投资公司出具不可撤销担保书约定：“本保证人确认对上述保证范围内的全部债务承担经济上、法律上的连带清偿责任。如借款人未按借款合同及时偿还贷款本息及其他相关费用，或发生借款合同约定的任何一项违约事件，贵行有权直接向本保证人追索，而无须贵行先行向借款人进行追索。即使有第三人为借款合同提供物的担保，贵行仍有权选择先行向本保证人进行追索……贵行发出的索偿通知书是终结性的，本保证人对此绝无异议。对于借款人拖欠贵行的款项，本保证人同意在收到贵行书面索偿通知书之日起五日内如数予以偿还，无须贵行出具任何证明。”银行据此起诉投资公司承担保证责任时，投资公司认为其应在银行放弃物的担保范围内免除保证责任。
法院认为：①不可撤销担保书中所述“第三人”，按担保法律关系通常理解，不应包括债务人公路公司在内，且投资公司承诺在债务人公路公司违约时，银行有权直接向其追索，而无须先行向公路公司主张债权，投资公司对于银行索偿无任何异议。此项关于债权人如何选择实现债权约定具体、明确，系当事人真实意思表示，且与公序良俗、诚实信用原则均不违背，法律、法规对此亦无禁止性规定。②银行作为债权人有权基于其如何更有利于实现债权判断，依合同约定选择保证人承担担保责任，故投资公司提出其应在银行放弃物保范围内免除担保责任主张，与合同约定不符，不予支持。
实务要点：同一债权在物保、人保同时存在情况下，债权人有权基于其如何更有利于实现债权判断，依合同约定和《物权法》规定，选择保证人承担担保责任。保证人不得在合同有相反约定情况下，以债权人放弃物保为由，主张其在债权人放弃物保范围内免除保证责任。
案例索引：最高人民法院（2011）民二终字第113号“某银行与某投资公司等借款担保合同纠纷案”，见《上诉人黄山长江徽杭高速公路有限责任公司、上海新华闻投资有限公司与被上诉人招商银行股份有限公司合肥马鞍山路支行借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员李相波、梅芳），载《商事审判指导·商事裁判文书选登》（201104/28:187）；另见《债权人有权依据合同约定和物权法的规定，直接选择连带保证人承担担保责任，而无须先行向主债务人主张债权》，载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（V6-2012:465）。
5.银行同意债务人提前支取保证金，属放弃质押担保
——债权人银行在承兑汇票未到期前，同意债务人提前支取开立汇票保证金，该行为应认为是其主动放弃了质押担保。
标签：｜质押｜账户质押｜保证｜物保与人保｜承兑汇票保证金
案情简介：1998年7月，房产公司为钢管厂向银行申请开立1000万元的承兑汇票提供连带责任保证。汇票未到期前，银行应钢管厂申请，将钢管厂已交付300万元申请开立汇票的保证金退还给钢管厂。1998年12月，因钢管厂到期未支付银行已垫付承兑款，银行与钢管厂签订1000万元借款协议，房产公司提供连带责任保证。钢管厂随后将该1000万元用于偿还旧贷。1999年12月，银行又与钢管厂签订1000万元借款协议，房产公司仍提供连带责任保证。钢管厂随后又将该1000万元用于偿还旧贷。
法院认为：①银行与钢管厂、房产公司签订及履行本案所涉合同行为系各方当事人共同意思表示，实际上构成了金融机构贷款业务中的以贷还贷。对于以贷还贷，我国现行法律、法规并未加以限制，在金融机构贷款业务中亦形成了普遍的通行做法，亦无证据证明房产公司为本案所涉合同提供担保行为，系受银行欺诈、胁迫所致，故房产公司应承担保证责任。②银行提前退还钢管厂作为质押的保证金300万元，不能得出承兑汇票已履行完毕结论，更不能否定钢管厂此后偿还1000万元承兑汇票款事实。依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第85条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，保证金、封金等可以成立金钱质押，故本案承兑汇票保证金性质为金钱质押。③银行
在承兑汇票未到期前，同意钢管厂提前支取保证金，该行为应视为是其主动放弃了质押担保，依《担保法》第28条第2款“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”规定，房产公司应在银行放弃物的担保范围内免除保证责任，故房产公司对钢管厂所欠银行贷款，应在300万元部分免责情形之外，对其余700万元承担担保责任。实务要点：债权人银行在承兑汇票未到期前，同意债务人提前支取保证金，该行为应视为是其主动放弃了质押担保，依《担保法》第28条第2款规定，担保人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任，但对其他不具有法定免责事由的担保债务，担保人仍应承担担保责任。
案例索引：最高人民法院（2009）民提字第97号“某银行与某房产公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国农业银行乌鲁木齐市青年路支行与新疆大湾房产（集团）有限公司、乌鲁木齐高频钢管厂借款担保合同纠纷案》（审判长金剑锋，代理审判员殷媛、潘勇锋），载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2011:417）；另见《债权人部分放弃质押担保的，担保人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》（V2-2011:414）。
6.担保格式条款不存在理解歧义的，不免除担保责任
——格式合同述明担保人在抵押物不足以清偿债务时以本单位的其他财产承担连带责任保证的，该约定应认定为有效。
标签：｜抵押｜物保与人保｜保证｜格式条款｜理解歧义
案情简介：2004年，开发公司为经销公司向银行借款2300万余元提供抵押担保。开发公司和经销公司在公证处出具的格式《借据》上承诺“债务人及抵押担保人在合同项下抵押物不足以清偿债务时以本单位其他财产承担全部责任及连带责任”。
法院认为： ①经销公司与开发公司在共同签署的《借据》中向银行所作承诺表明，开发公司作为担保人同意以抵押物之外其他财产为经销公司提供连带保证责任。该承诺是开发公司真实意思表示，经过公证机关公证，不违反法律禁止性规定，应为有效。②该借据虽然使用的是公证机关制式格式，但公证处并非合同当事人和接受承诺主体，《借据》条文本身并不存在理解上的歧义，故开发公司对经销公司应支付给银行贷款本息，以其抵押登记的房地产承担抵押担保责任，如抵押物不足以清偿担保债务时，开发公司对贷款本金不足部分承担连带清偿责任。
实务要点：格式合同述明担保人在抵押物不足以清偿债务时以本单位其他财产承担连带责任保证的，担保人签署该承诺后以格式合同存在理解上的歧义应免除担保责任的，不予支持。
案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第20号“某银行与某开发公司等借款担保合同纠纷案”，见《抵押清单中标注的抵押土地地址与土地他项权利证书中显示该宗土地地址不符问题的处理——新疆博石房地产开发有限公司与中国农业银行乌鲁木齐市中山路支行、新疆天成汽车销售服务有限责任公司借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，审判员张树明，代理审判员王涛），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（V2-2011:542）。
7.物的担保范围不包括保证债务的，不适用物保优先
——抵押担保范围不包括约定仍由改制前企业承担的借款债务，为该借款提供保证的保证人不能以物保优先原则抗辩。
标签：｜金融借款｜企业改制｜债务承担｜保证｜物权与人保｜担保范围
案情简介：2002年9月，粮油集团与银行签订债务重组协议，约定粮油集团所欠银行3.5亿元中的1.2亿元由新设粮油公司承接，余下2.3亿元仍由粮油集团承担；银行同意粮油集团将抵押财产作为对粮油公司的出资或作为粮油公司承接该1.2亿元负债相对应资产转入粮油公司。随后，粮油集团就抵押财产办理了抵押登记。2003年2月，粮油集团、机械公司等签订粮油公司发起人协议书。同年11月，粮油公司成立。2004年11月，粮油公司与银行签订借款合同，借款1.2亿元，用途为承接粮油集团老贷款，粮油集团为此与银行签订担保本金不超过6770万元的最高额抵押合同并办理了抵押登记。2007年，就粮油集团在
2003年7月的一笔由机械公司承担连带保证责任的3000万元贷款，银行单独起诉粮油集团。机械公司以银行放弃物保、债权人同意债务人转移优质资产为由主张免除保证责任。法院认为：①粮油集团经银行同意后在落实债务重组协议基础上进行股份制改制。机械公司虽未参与债务重组协议签订，其为案涉债务提供担保亦在协议签订之后，但机械公司作为粮油公司发起人之一，于保证合同签订前签署了粮油公司发起人协议书，并在其后8个月时间内派人参与粮油公司一系列设立活动以及在有关设立文件上签字，其对粮油公司将依债务重组协议接收粮油集团资产并承担债务情况应当知道。即便机械公司未实际出资，亦不能以此否定机械公司实际参与粮油公司设立过程，并对粮油集团资产将要进入粮油公司知道或应当知道的事实。②机械公司在签订发起人协议后，于粮油公司设立过程中，为案涉3000万元借款提供保证，系其真实意思表示，机械公司应依保证合同承担相应责任。该借款虽发生在案涉最高额抵押合同约定担保的债权期限内，但根据债务重组协议约定及其实际履行情况，该最高额抵押担保项下抵押物是作为粮油集团出资投入到粮油公司，并为粮油公司所承接债务再次设定最高额抵押担保，该最高额抵押合同亦系债务重组协议约定内容一部分，二者之间存在紧密关系。最高额抵押合同签订有其特殊目的，即为落实债务重组协议以保障粮油公司将要承接的债务能获得清偿，
其担保范围应不包括仍由粮油集团承担的本案所涉3000万元债务，故机械公司以债权人放弃物保、转移优质资产为由，主张免除其保证责任，不予支持。实务要点：企业改制过程中，借款虽发生在最高额抵押合同约定担保的债权期限内，但根据债务重组协议约定及实际履行情况，最高额抵押合同签订有其特殊目的，其担保范围不包括仍由改制前企业承担的该借款。参与该改制活动的保证人以债权人放弃物保、转移优质资产为由，主张免除其保证责任的，不予支持。
案例索引：最高人民法院（2011）民提字第71号“某资产公司与某粮油公司等借款保证合同纠纷案”，见《保证合同与抵押合同共存时的适用——中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司与辽宁省机械（集团）股份有限公司以及辽宁粮油进出口股份有限公司、中粮辽宁粮油进出口公司借款保证合同纠纷案》（审判长张勇健，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（V6-2012:433）。
8.债权人收到股权证收据，不足以证明股权质押成立
——债务人将股权证交与债权人，债权人出具收据证明收到的行为，尚不足以证明双方之间形成了股权质押法律关系。
标签：｜质押｜股权质押｜保证｜物权与人保｜接收股权证
案情简介：1996年，实业公司向银行借款4000万元，实业集团提供保证担保。2003年，银行主张借款债权时，实业集团以实业公司向银行提供了4000万股股权证，银行出具了收据为由，主张应以此质押财产冲抵主债务。
法院认为：①实业公司将其占有的银行法人股股权证4000万股交与银行，
银行出具收据证明收到上述股权证行为，尚不足以证明双方之间形成了质押法律关系。②即使实业公司与银行之间存在质押关系，现有证据亦尚不足以证明实业集团与银行之间存在质押关系；即使实业集团与银行之间存在质押关系，因其在本案中并未提起反诉，所谓质押关系亦不属于本案审理范畴，故实业集团认定本案股权质押成立并主张以此冲抵债务抗辩不予支持。实务要点：债务人将股权证交与债权人，债权人出具收据证明收到上述股权证行为，尚不足以证明双方之间形成了质押法律关系。在现有证据不足以证明债权人与担保人之间存在质押关系，且担保人未提出反诉情形下，其关于质押成立并以此冲抵债务抗辩不予支持。
案例索引：最高人民法院（2009）民提字第99号“某银行与某实业公司等借款合同纠纷案”，见《海南发展银行与海南泛华高速公路股份有限公司、海南泛华实业有限公司借款合同纠纷案》（审判长张勇健，代理审判员刘敏、杨征宇），载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2011:117）；另见《银行违反规定向关系人发放贷款，对借款合同的影响》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》（V2-2011:31）；另参阅最高人民法院（2013）民提字第144号“某银行与某实业公司等财产损害赔偿纠纷案”，见《实际出资人以出资款系其支付为由主张股东权利的不予支持，实际出资人可依据有效委托协议享有代购股权项下的相关财产性权益——海南发展银行与海南泛华高速公路股份有限公司、海南泛华实业有限公司财产损害赔偿纠纷案》（审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例》（V10-2014:208）。
9.未登记抵押权人以普通债权申报，视为放弃抵押权
——主债务人破产时，抵押权人仅以普通债权人身份申报债权，应视为放弃抵押权，保证人有权就放弃部分免除责任。
标签：｜保证｜物保与人保｜抵押｜放弃抵押｜破产｜优先受偿权
案情简介：1990年，氮肥厂向银行贷款495万美元，借款合同约定“氮肥厂必须以其原有固定资产和项目形成的固定资产全部抵押给银行，在贷款未还清前，银行有留置权”。同时卷烟厂提供连带责任保证。2006年，氮肥厂被列入国务院拟破产企业时，该厂资产总额为8亿余元。进入破产程序后，银行以普通债权人身份申报债权，最终确认未受偿债权为4400万余元。2006年12月，受让银行该不良债权的资产公司诉请卷烟厂承担保证责任。卷烟厂以银行放弃抵押权为由主张免除担保责任。
法院认为：①银行与氮肥厂在1990年借款合同中明确约定将氮肥厂原有固定资产和项目形成的固定资产全部抵押给银行，依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（施行）》第112条关于“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立”规定，应认定银行与氮肥厂抵押关系依法成立。②氮肥厂2006年被国务院列入拟破产企业时，资产公司向氮肥厂破产管理人申报债权时是作为普通债权申报的，并未提及抵押权。经第一次债权人会议，管理人编制了拟确认债权表，资产公司亦未提出异议，由此应认定资产公司放弃了物权担保。依最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第15条关于“债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任”规定，因资产公司放弃了物权担保，且氮肥厂抵押财产价值大于本案所涉借款本息，故卷烟厂保证责任应予免除。
实务要点：借款合同明确约定抵押条款的，在主债务人破产时，债权人仅以普通债权人身份申报债权，而未主张担保物权，应视为放弃抵押权，保证人有权就放弃抵押权部分不再承担保证责任。
案例索引：最高人民法院（2009）民二终字第34号“某资产公司与某卷烟厂等借款担保合同纠纷案”，见《中国东方资产管理公司西安办事处与宝鸡卷烟厂、陕西省宝鸡氮肥厂破产管理人借款担保合同纠纷案》（审判长贾纬，代理审判员沙玲、周伦军），载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2011:351）；另见《主合同中约定的借款数额少于〈不可撤销担保书〉中承诺的数额，这种变化即使未经保证人同意，也不能够成为保证人免责的条件》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（V2-2011:673）。
10.怠于履行保证义务致抵押物减值，不免除保证责任
——债权人积极主张逾期债权，保证人因怠于履行保证义务所造成抵押物价值的减损，应由债务人和保证人自行承担。
标签：｜不良资产｜抵押转让｜保证｜物保与人保｜抵押｜抵押物价值减损
案情简介：2001年，水泥厂以水泥生产线作为抵押物向银行贷款5000万元，水泥公司提供连带责任保证。2003年，贷款到期后，银行向水泥厂和水泥公司催收债权。2005年，受让该金融债权的资产公司向水泥厂发布催收公告。2006年，国务院将水泥厂列入政策性破产企业名单。2007年，资产公司又发布催收公告。2008年，资产公司诉请水泥厂和水泥公司清偿贷款债务。2009年，国务院又将水泥厂列入不再实施政策性破产企业的名单，网络公司以承担部分债务方式受让本案抵押资产。水泥公司认为银行和资产公司怠于行使担保物权，造成抵押物价值减损 ，其应免除相应保证责任。
法院认为：①本案事实充分表明，借款期限届满后，债权人自始至终积极主张债权，不存在怠于行使债权情况。相反，债务人和保证人始终怠于履行还款义务和保证义务，尤其是水泥公司在租用抵押物资产期间，既不督促债务人水泥厂归还欠款，又不主动履行保证责任，因其怠于履行保证义务所造成抵押物价值减损，应由债务人水泥厂和保证人水泥公司自行承担，故本案不适用最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第38条第3款关于“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”规定。②鉴于本案抵押物已由网络公司以承担债务方式收购，所支付对价即承担水泥厂债务中包含着本案债务情况，故无论收购事项是否实际全部完成，本案抵押权人资产公司对抵押物均享有优先受偿权。
实务要点：借款期限届满后，债权人自始至终积极主张债权，不存在怠于行使债权情况。相反，债务人和保证人始终怠于履行还款义务和保证义务，保证人既不督促债务人归还欠款，又不主动履行保证责任，因其怠于履行保证义务所造成抵押物价值减损，应由债务人和保证人自行承担。
案例索引：最高人民法院（2009）民二终字第133号“某资产公司与某水泥公司等借款担保合同纠纷案”，见《青海水泥股份有限公司与中国东方资产管理公司兰州办事处、青海水泥厂借款担保合同纠纷案》（审判长叶小青，审判员陈明焰、王闯），载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2011:387）；另见《保证人既不督促债务人归还欠款，又不主动履行保证责任，因其怠于履行保证义务所造成的抵押物价值的减损，应当由债务人和保证人自行承担》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（V2-2011:475）。
11.信用证项下单证货物所有权保留条款，非物的担保
——银行在保留信用证项下单据和货物所有权前提下，委托申请人销售货物，不构成《担保法》规定的放弃物的担保。
标签：｜保证｜物保与人保｜信用证｜信用证担保｜质押
案情简介：2003年，钢铁公司与银行签订进口押汇协议约定“银行作为开证行收到信用证项下单据时，由于钢铁公司不能履行如期付款义务，银行在保留/取得信用证项下单据和货物所有权的前提下，代钢铁公司对外付款，钢铁公司承诺予以偿付”。嗣后，押汇合同保证人经贸公司认为进口押汇行为实质上系以货物为特征的融资方式，银行收到货物所有权单证后交还给钢铁公司系对物的担保的放弃，故其对银行垫付共计115万余美元的进口押汇款不应承担保证责任。
法院认为：①银行与钢铁公司有关因钢铁公司不履行如期付款义务，银行保留或取得信用证项下单据和货物所有权约定，不属于《担保法》所规定物的担保方式，故银行在保留信用证项下单据和货物所有权前提下委托钢铁公司销售货物，不构成《担保法》第28条规定的放弃物的担保。②物资公司虽为钢铁公司股东，但股东为其所投资公司担保并不违反法律、法规规定。基于经贸公司向银行出具的不可撤销还款担保书承诺以及其未与物资公司约定保证责任份额事实，经贸公司应在2000万元额度范围内对钢铁公司债务承担连带保证责任。
实务要点：信用证开立申请人与银行进口押汇协议中关于申请人不履行如期付款义务，银行保留或取得信用证项下单据和货物所有权约定，不属于《担保法》所规定物的担保方式。银行在保留信用证项下单据和货物所有权前提下委托申请人销售货物，不构成《担保法》第28条规定的对物的担保的放弃。
案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第32号“某银行与某钢铁公司等票据纠纷案”，见《进口押汇行为的性质——中国银行新疆维吾尔自治区分行与新疆国标经贸有限公司、新疆金邦钢铁有限公司、新疆金邦房地产开发有限公司、新疆世达国际贸易有限公司、阿拉山口世达物资有限公司、新疆心脑血管病医院（有限公司）、新疆天基钢铁有限公司、孙新云、鲁新民、鲁新安、鲁建新票据纠纷案》（审判长叶小青，审判员王洪光，代理审判员雷继平），载《最高人民法院商事审判指导案例（4）·金融卷》（V4-2011:165）。
12.债务人抵押担保和第三人保证担保并存时处理原则
——债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时，保证人有权要求只对抵押权实现后未获清偿的债务承担担保责任。
标签：｜抵押｜物保与人保｜保证｜债务人抵押｜保证人选择权
案情简介：2003年，开发公司以土地使用权向银行抵押借款并办理登记，钢铁公司提供连带保证责任。
法院认为：①案涉借款合同、抵押合同及最高额保证合同均签订于2003年，应适用《担保法》及其司法解释相关规定，但《担保法》及其司法解释对同一债权既有保证又有债务人提供物的担保情形未作明确规定，故可参照适用《物权法》第176条规定。依该条规定，被担保债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权情形，债权人应按约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应先就该物的担保实现债权。②本案中，各方当事人并未对物的担保和人的担保实现顺序作出约定，债务人开发公司用其以出让方式取得的土地对贷款设置抵押，且办理了抵押登记，该抵押有效，债权人对该抵押土地享有优先受偿权。钢铁公司为案涉贷款提供连带责任保证，应仅对抵押权实现后未获清偿部分债务承担连带保证责任。
实务要点：被担保债权既有债务人提供的物的担保又有第三人提供的保证担保，各方当事人并未对物保和人保实现顺序作出约定的，保证人有权要求只对抵押权实现后未获清偿部分债务承担担保责任。
案例索引：最高人民法院（2010）民二终字第88号“某资产公司与某开发公司借款合同纠纷案”，见《即使贷款为借新还旧，保证人仍应依照保证合同的约定承担保证责任——中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司与北台钢铁（集团）有限责任公司、本溪华厦房地产综合开发有限责任公司借款合同纠纷上诉案》（刘竹梅、高燕竹，最高院民二庭；审判长刘竹梅，审判员朱海年，代理审判员张雪楳），载《商事审判指导·商事审判案例分析》（201004/24:115）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·案例指导》（2011:333）；另见《保证合同明确约定保证人应对全部债务承担责任的，无论所涉债务是否是借新还旧，保证人均应依约承担责任》，载《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》（V5-2011:331）。
13. 债权人有权以抵押担保之外的其他方式实现其债权
——抵押权设立并不限制债权人以抵押之外的其他方式实现债权，就未实现债权，债权人仍有权继续享有优先受偿权。
标签：｜抵押｜担保与人保｜保证｜抵押权实现｜自行扣划
案情简介：2001年，投资公司向银行贷款2000万元，实业公司为其中的700万元提供连带责任保证，投资公司为其中的1300万元提供抵押担保。因投资公司发起人之一蒋某涉嫌犯罪，检察机关在侦查过程中冻结了蒋某1200万余元资金。2004年，刑事案件终结后，检察机关将该款转回投资公司在银行账户，银行扣划后，起诉投资公司和实业公司连带偿还贷款。实业公司主张：追回的资金及抵押物价值均高于其保证债务额，要求优先清偿以免除其保证责任。
法院认为：①银行自行从蒋某账户扣收资金行为，系根据合同约定行使直接划收借款人款项权利。在行使该项合同权利时，银行无需且事实上亦未征得投资公司同意，故实业公司以投资公司同意以上述资金优先清偿实业公司所担保债务为由，请求免除其保证责任理由不予支持。②虽然，投资公司借款中有一笔由投资公司以土地设立了抵押担保，且银行采取了诉讼保全措施，但抵押权设立并不限制债权人以抵押之外其他方式实现其债权，故本案银行仍有权选择以投资公司资金部分偿还已设立抵押担保债权，且就未实现债权部分，银行仍有权继续享有就抵押物折价或拍卖、变卖价款优先受偿权利。
实务要点：抵押权设立并不限制债权人以抵押之外其他方式实现其债权，就未实现债权部分，债权人仍有权继续享有就抵押物折价或拍卖、变卖抵押物价款优先受偿权利。
案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第100号“某银行与某开发公司等借款合同纠纷案”，见《检察机关在〈借款合同〉履行期间冻结部分贷款的事实是否属于借款合同的“履行中断”——西藏西域食品开发有限公司、蒋琼以及绵阳市金海企业有限责任公司与中国农业银行拉萨市康昂东路支行借款合同纠纷案》（审判长周帆，代理审判员王涛、雷继平），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》（V2-2011:353）。
14.抵押权不成立，亦就不存在债权人放弃抵押权问题
——抵押物未经登记，抵押合同依当时法律规定不生效，不能视为抵押权人放弃物的担保，不能以此免除保证人责任。
标签：｜保证｜物保与人保｜抵押｜放弃物保｜未经登记
案情简介：1995年12月，化工厂向银行抵押贷款，化纤厂提供连带责任保证。化纤厂后以银行未就化工厂提供的抵押物办理登记手续，主张免除相应保证责任。
法院认为：①根据本案保证合同记载的保证事项，保证人提供保证均未以抵押担保成立为前提，而抵押物登记属于法律强制性规定。抵押物未登记，抵押合同不生效，受损失的应系权利人，是否设立抵押权亦系权利人选择结果。②《担保法》规定，只有抵押物登记抵押合同生效后，抵押权人放弃了抵押担保，保证人才能在其放弃范围内免除保证责任，在法律有明文规定情况下，不可作扩大解释，故抵押权既不成立亦就不存在权利人放弃事实。化纤厂作为保证人属于无条件担保，无理由要求银行对抵押物进行登记，其不能以此免除保证责任。
实务要点：抵押物未经登记，抵押合同不生效，不能视为抵押权人放弃抵押担保，保证人据此要求在抵押权人放弃范围内免除保证责任的，不予支持。
案例索引：最高人民法院判决“九江化学纤维总厂与中国信达资产管理公司、九江化工厂等借款保证合同纠纷案”，见《借款保证合同的几个问题》（王洪光，最高院民二庭），载《民商事审判指导·民商事审判》（200401/5:203）。
15.银行放弃提单质押，应在放弃范围内免除保证责任
——权利质押权人放弃占有出质人交付的权利凭证即押汇提单，应在放弃的提单质押权范围内免除保证人的保证责任。
标签： ｜信用证｜信用证担保｜质押｜单据质押｜保证｜物保与人保
案情简介：1994年11月，信托公司为实业公司向银行申请开立520万余美元提供担保，约定银行在信托公司不履行保证义务时其可直接在信托公司的中国人民银行账户中调拨资金。1995年11月，实业公司又以信用证项下提单、进仓单向银行申请进口押汇。同年12月，银行将押汇提单交还给实业公司，实业公司遂处理了提单项下价值206万余美元的货物。因实业公司到期未偿，银行诉请信托公司承担连带责任。
法院认为：①信托公司与银行所签保证合同约定银行有权从信托公司在中国人民银行账户中调拨资金，违反了人民银行有关单位不能划拨金融机构在人民银行的准备金和备用金规定，该条款无效，但不影响其余条款效力。②依《担保法》第75条第1款第1项规定，实业公司以提单和进仓单质押。实业公司将提单交付给银行作为对外垫付货款的质押担保，银行收存了提单，双方质押合同即生效。但在实业公司押汇期满未能还款时，银行未行使质权人的权利提货或拍卖、变卖质押物，而是将提单交还给实业公司，由该公司行使提货权。依《担保法》第76条规定，
权利质押质权人必须占有出质人的权利凭证，银行将权利凭证交出质人自行行使权利，应视为已实际放弃了质押权。依《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债务人放弃权利的范围内免除保证责任。”故信托公司应在银行放弃提单质押权的范围内免除保证责任。本案进仓单不具有仓单权利凭证法律特征，银行亦未将进仓单退回给实业公司，故不存在放弃或怠于行使质押权问题，银行放弃行使提单质押权数额为206万余美元，信托公司保证范围应为担保范围扣除保证金及放弃质押权数额，故信托公司应在254万余美元范围内承担保证责任。实务要点：权利质押质权人放弃占有出质人交付的权利凭证，应在放弃权利范围内免除保证人的保证责任。
案例索引： 最高人民法院（2001）民二监字第467号提审“某资产公司与某投资公司等货款纠纷再审案”，见《广西信托投资公司清算组北海办事处与中国东方资产管理公司南宁办事处、广西达诚北海公司信用证垫付货款纠纷申请再审案》（湛雄辉，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（200501/10:98）。
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