過去二週，我們從股東認繳出資加速到期、反向刺破公司面紗擴大追償主體這二個角度，分析了在債務人公司資產不足的情形下，債權人如何追償、實現債權利益。本週，我們想探討另一個非常有效的手段：新時期下債權人的代位權行使。
代位權行使的困局
所謂債權人的代位權，是指債務人對於次債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以直接以自己的名義代位行使債務人的債權。法律淵源主要為《合同法》第七十三條以及合同法司法解釋（一）的相關規定。
代位權的行使條件包括：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害；（三）債務人的債權已到期；（四）債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權。
但實務操作中，債權人行使代位權並不容易，會遭遇各種各樣的困局：比如：債務人與次債務人之間的債務雖然到期但尚未清算，此時債務人對外的債權雖然明確存在，但數額因未清算無法確定，代位權能否行使？債務人表面上向次債務人通過發函催告等形式積極主張債權，但未實際訴訟，是否構成怠於行使到期債權？債權人提起訴訟後，次債務人直接向債務人進行了清償，是否可以對抗“代位權”？
之所以遭遇上述困局，是由代位權本身的特徵引發的。代位權作為一項債權人特殊權利，在符合法定要件的情況下，可以突破合同的相對性原則直接受償。但是，合同的相對性原則，是貫穿合同的訂立、履行、結算的全流程，債務人與次債務人之間之所以能夠訂立合同，既有表面的經濟目的，也有其他原因和各種紐帶。在債權人通過代位權突破合同相對性原則之際，債務人要麼深陷債務危機、內部治理失靈；要麼被內部人控制，集聚債務風險。而對於到期債權利益的實現，無論是債務人的控制人，還是次債務人，不僅表現得“動力不足”，而且會通過各種技巧對抗，謀求“隱性利益”。此時，《合同法》及司法解釋（一）中的規定就顯得過於“理想化”了。對於以上困局，近年來，各地法院的法官通過實際審判案例，對代位權的行使進行修正和完善。而日前公佈的《民法典》（草案）中，將債權人的代位權和撤銷權單獨作為了一個新增章節“合同的保全”並對條款進行了修訂和完善，以期實現代位權的立法目的。
《民法典》（草案）對債權人的代位權進行了重新定義
此次《民法典》（草案）將原《合同法》中關於債權人的代位權擴充到了三條，其中改動最大的主要是兩部分，一是將原有“債務人怠於行使到期債權，對債權人造成損害的”改為了
“債務人怠於行使其權利以及與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現的”。二是將原有行使代為權的前提必須是“債權人對債務人的債權已到期”改為了“債權人的債權到期前符合特定情形，也可以行使”。上述改動有突破性的意義。1、不再將債務人怠於行使的權利侷限為“到期債權”，而是擴大為“債務人權利以及從權利”。也就是說一方面，即使債務人與次債務人之間的債務沒有到期，債權人也可以提起代位權訴訟。另一方面，債務人與次債務人之間如果還存在諸如質押、抵押、保證等形式的從權利，債權人也可以基於這些從權利提起債權的代位權。
2、不再要求債權人行使代位權的前提是“債權必須到期”。如果債務人的權利存在訴訟時效期間即將屆滿或者未及時申報破產債權等情形的，債權人也可以基於這些提起代位權。也就是在特定情形下，即使債權未到期也可以要求主張代位權。
3、減輕了債權人的證明責任。 不再要求債權人證明“債務人的怠於追索給債權人造成了損害”，只要債權人證明自己的“到期債權”無法實現，即證明債權人與債務人之間負有到期債權，且未獲清償即可。
由此可見，相關草案的內容繼續擴大了債權人行使代位權的範圍。不過草案尚在徵求意見階段，最終是否仍會有新的變化，我們會繼續關注。
雖然相關草案目前還未正式發佈，但此前不少法院的司法判例中已經有一些突破性的操作，下面我們主要就三個目前債權人行使代位權爭議比較大的問題進行分析：
問題1：債務人與次債務人之間的債務雖然到期但尚未清算，債權人是否可以行使代位權
《合同法司法解釋一》規定，債權人提起代位權訴訟的前提需要債務人對次債務人的債權到期。實務操作中，可能存在債務人與次債務人之間的債務雖然到期，但還沒有結算的情形。沒有結算的原因可能包括：存在債務人與次債務人之間存在單方違約或雙方違約，或者雙方就合同履行的成果價值存在爭議。此種情況下，債權人是否可以行使代位權，司法實踐中存在不同認識。我們可以從下面的兩個案例看到法院截然不同的觀點。
否定說：未清算的債權待定，不能行使代位權
唐某於2008年向A公司供應鋼材，因其未能如期付款，唐某將A公司訴至法院確認了A公司拖欠貨款的事實。而後唐某發現其所供應的鋼材，投入了A公司與B公司簽訂的新建工程項目中。2009年A公司與B公司終止合同關係，但雙方就工程款沒有結算結果。唐某將B公司訴至法院，要求代位受償A公司所欠貨款。B公司抗辯稱其與A公司未結算，債權未到期為由，不同意唐某行使代位權。一審法院支持了B公司的抗辯，未支持唐某行使代位權。判決生效後，唐某後又提起再審，再審法院審理後認為：在沒有結算之前，A公司與B公司誰享有債權是待定的。而本案的債權源於建築工程施工合同，涉及工程施工的結算爭議，需進行工程造價鑑定。根據《民訴解釋》規定，審查再審申請期間，再審申請人申請人民法院委託鑑定、勘驗的，人民法院不予准許。因此當債務人與次債務人之間的債權享有者不確定時，債權人唐某的代位求償權缺少前提條件。據此，法院沒有支持債權人的代位權。
肯定說：未清算的債權只要求債權關係明確，也可行使代位權
但最高院的一起公報案例卻採納了完全不同的觀點。在某銀行訴某滌綸廠等代位權一案中，工藝品公司因代理滌綸廠，向銀行開具了2231萬元的信用證，滌綸廠將所購設備抵押給工藝品公司。後滌綸廠與工藝品公司達成分期付款協議，但始終沒有全部清償。作為債權人的銀行遂提起訴訟，要求滌綸廠代償全部工藝品公司的欠款。江蘇高院認為，雖然債務人與次債務人之間具體的債務數額雖沒有確定，但雙方債權債務關係是明確的，且債務人也作為第三人參加訴訟，涉及債務人與次債務人之間的債權債務關係的事實可以在本案中一併查清並加以確認，並不損害債務人的利益。故江蘇高院認為債權人與次債務人之間的債權是否明確，不影響債權人行使代位權。
我們認為，未清算的債權，通常依賴債務人的積極行為，如果債務人怠於行使清算權利，債權到期亦無法實現，屬於惡意阻止債權到期的成就條件，應當支持對代位權進行擴張。根據代位權訴訟規則，原告是債權人，被告是次債務人，債務人一般會被列為第三人。法院可以在案件中審查清楚債務人與次債務人之間債權債務數額，包括委託司法鑑定，從節省司法審判資源的角度，應當支持債權人行使代位權。
問題2:債務人通過發函催告等形式積極主張債權，是否仍構成怠於行使到期債務
在債權人主張行使代位權的過程中，還需要證明債務人存在怠於行使其到期債權的情形。但很多情況下，債務人會通過積極發函催告來主張其未怠於行使到期債權；發函過程中，甚至有的次債務人還會償還部分款項。此種情況下，債權人是否可以主張債務人構成怠於行使到期債務呢？
在某銀行訴某滌綸廠等代位權一案中，銀行的債權合法且已到期，其債務人某工藝品公司理應及時支付，但該工藝品公司沒有支付。而該工藝品公司對於其債務人滌綸廠的一筆債權，在債權到期後工藝品公司通過多次發函催告協商，和次債務人滌綸廠達成分期還款協議，滌綸廠也的確按照還款協議積極履行分期款的支付義務。對於工藝品公司的“積極催討”行為，是否仍構成怠於行使到期債務，雙方產生了巨大爭議。工藝品公司認為，基於滌綸廠現金流緊張，自己達成分期還款協議，有利於債務的受償，且滌綸廠也始終在按照還款協議還款，自己不屬於怠於行使到期債務。但法院審理後認為該工藝品公司沒有通過訴訟或仲裁的方式向滌綸廠主張到期債權，相反對滌綸廠出具的延期還款計劃予以認可。該工藝品公司的上述行為，應當認定屬怠於行使到期債權，且對銀行的債權造成損害，故分期還款協議無效，銀行提起代位權訴訟，符合法定條件。
我們認為，在代位權案件中，債務人是否構成怠於行使到期債務是債權人能否提出代位權訴訟的前提。很多情況下債務人會和次債務人通過種種形式，體現自己積極向債務人追索。但債務人通過發函催告等形式看似“積極”主張債權，實際還是會影響債權人的到期債權的實現，因此無論是通過發函催告還是達成分期付款協議，只要沒有達到款項清償的目的，就不能認為債務人積極行使到期債權。債務人必須採取訴訟或仲裁的方式向次債務人主張，否則就視為怠於行使到期債權，債權人可以據此提起代位權訴訟。
問題3：債權人提起訴訟後，次債務人直接向債務人進行清償的，能否對抗代位權
根據《合同法司法解釋一》的規定，債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理後認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務。基於這條規定，有的債務人會在債權人提起訴訟後，和次債務人私下達成協議處置債務。如果處置是低價的，債權人可以另行主張行使撤銷權，但如果債務人和次債務人處置債權是合理的，這種情況下，債權人是否仍可以主張清償行為無效呢？
在最高院的前述公報案例中，法院一審判令銀行作為債權人能夠向次債務人滌綸廠行使代位權。但一審判決後，次債務人滌綸廠提起了二審，並和債務人工藝品公司私下達成了協議處置了抵押物。江蘇高院審理後認為提起訴訟後即進入代位權訴訟程序後，債務人即喪失了主動處分次債務人債權的權利。代位權行使的後果直接歸屬於債權人，因此工藝品公司與滌綸廠簽訂的抵押物處置協議是無效的。
我們認為，債權人的代位權是債權人在債權無法受償後的一種救濟途徑，債權人起訴後突破了合同的相對性原則，訴訟中取得了相當於債務人的合同權利，債務人與次債務人在債權人起訴後判決前，未經債權人認可，私下達成處置協議屬於無權處分，應當無效。但需要提示的是，如果債權人提起訴訟後，次債務人如果履行義務，是否只能向代位權人履行？我們認為也不一定。代位權還有一個基本的原則“入庫原則”，即行使代位權取得的財產應先歸入債務人的一般責任財產。如果債務人存在多個債務的情況下，債權人的代位權並不具有優先權，應當屬於一般債權，代位權人是無法主張全部受償的，應當參與債權分配。 只有在債務人不存在其他債權的情況下，代位權人才可以要求次債務人直接向其履行。但需要注意的是，如果次債務人已經向代位權人履行完畢後再發現債務人存在其他債務的，這個時候其他債務人原則上也不能主張執行迴轉。
債權人的代位權在民商事案件中運用的越來越頻繁，此次《民法典》（草案）將債權人的代位權和撤銷權作為合同編的獨立章節，可見其重要性。代位權的行使一方面常見於債權人的追索，另一方面常見於一些貿易鏈業務中。如果債權人發現自己的債務人已經資不抵債，負債累累，應當儘快排查債務人是否還有一些對外應收款項，若有應收賬款，建議儘快提起代位權訴訟。同時考慮到代位權的“入庫”原則，如果債務人存在多個債務，除了起訴次債務人，還要關注對債務人進行及時的保全，以確保在對債務人的查封順位上優先於其他普通債權人。
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