馮國軍搶劫上訴一案
審理法院： 青海省高級人民法院
案 號： （2018）青刑終35號
案 由： 搶劫罪
裁判日期： 2018年08月22日
青海省高級人民法院
刑事判決書
（2018）青刑終35號
編寫人
青海省高級人民法院 張高軍
問題提示
應當適用附加刑而未適用的，二審不得加重刑罰
案件索引
2018-06-26|西寧市中級人民法院|一審|（2018）青01刑初31號|
2018-08-23|青海省高級人民法院|二審|（2018）青刑終35號|
裁判要旨
1.原判事實清楚，證據確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據不足為由發回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效後，依照審判監督程序重新審判。
2.二審維持原判的判決、裁定存在錯誤時，不能適用《最高人民法院關於適用的解釋》第三百七十九條，應依照發現本院判決、裁定有錯誤的相關規定處理。
3.對於應當適用而沒有適用附加刑的案件，不能以補正裁定形式作出更正。
關鍵詞
附加刑並處罰金 適用法律 審判監督 發回重審
基本案情
公訴機關西寧市人民檢察院起訴書訴稱：2005年3月初，被告人馮國軍及王鐵棒（已判刑）、張海朋（已判刑）預謀搶劫並準備了匕首、鐵錘等兇器。2005年3月9日22時許，王鐵棒在青海鋁業公司生活區附近騙租被害人張小青駕駛的車牌號為青A·B2610號白色別克賽歐出租車，按約定接馮國軍、張海朋上車後，三人誘騙張小青駕車行駛至大通縣植物園與糧油儲備庫之間的砂石廠門口時，王鐵棒乘張小青不備將其抱住，並與馮國軍一起將張小青拉向後排座位，張海朋持刀朝張小青身體捅刺，馮國軍持鐵錘向張小青頭部擊打，后王鐵棒接過刀在張小青頸部捅刺，並搶走張小青的現金190元及迪比特牌手機一部（經鑑定價值人民幣310元）。後由張海朋駕車向西寧方向行駛，2005年3月10日凌晨，三人將出租車及被害人屍體棄於西寧市城西區南川西路83號院內逃離。針對上述指控，公訴機關出示了到案經過、戶籍證明、證人證言，屍體檢驗報告、現場勘查筆錄和照片、刑事判決書、裁定書，同案犯供述及被告人馮國軍的供述與辯解等證據。
被告人馮國軍辯解稱：其沒有動手殺人，也沒有幫助同案犯實施殺人的行為。其辯護人提出，馮國軍在共同犯罪中起次要作用，系從犯，且到案後如實供述了自己和同案犯的全部罪行，屬於坦白，建議對其從輕、減輕處罰。
法院經審理查明：2005年3月初，上訴人馮國軍與王鐵棒（已槍決）、張海朋（已判刑）預謀搶劫，並事先購買了匕首、鐵榔頭等作案工具。3月 9日22時許，王鐵棒在青海鋁業公司生活區附近騙租張小青駕駛的青A·B2610號白色別克賽歐轎車，接上張海朋、馮國軍後，三人誘騙張小青駕車至大通縣植物園與糧油儲備庫之間的砂石場門口，王鐵棒乘張小青不備將其抱住，並與馮國軍一起將被害人拉向後排座，三人持刀、鐵榔頭將張小青殺死，屍體藏於汽車後備廂內，並劫走現金190元及迪比特手機等物品。後三人將汽車及被害人屍體棄於西寧市城西區南川西路83號院內。
裁判結果
青海省西寧市中級人民法院於2018年6月25日作出（2018）青01刑初31號刑事判決：被告人馮國軍犯搶劫罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。
宣判後，被告人馮國軍不服，提出上訴。青海省高級人民法院於2018年8月23日作出（2018）青刑終35號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
法院認為
法院生效裁判認為：上訴人馮國軍夥同他人採用暴力手段劫取他人財物，並致被害人死亡，其行為構成搶劫罪。且犯罪手段殘忍、情節惡劣、罪行嚴重。馮國軍繫累犯，依法應從重處罰。馮國軍的上訴理由及辯護人的辯護意見不予採納。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條的規定，應當對被告人馮國軍並處罰金或者沒收財產，但是一審法院並沒有對其並處財產刑，屬於適用法律錯誤。根據《最高人民法院關於適用的解釋》第三百二十五條第一款第（七）項的規定，本案不能直接適用附加刑，也不能以事實不清、證據不足為由發回一審法院重新審理。只能按照審判監督的相關規定辦理，因此二審法院作出了駁回上訴，維持原判的判決。
案例評析
原判事實清楚，證據確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據不足為由發回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效後，依照審判監督程序重新審判。這一規定主要適用於原判刑罰較輕或沒有適用附加刑的情形。在審判實踐中，第二審人民法院經過審理後，對於原審認定事實清楚、證據確實充分的案件，認為存在量刑畸輕或者應當適用附加刑而沒有適用時，依法不能直接改判較重刑罰或者直接增加附加刑，同時由於此類案件並不符合發回重審的條件，因此，只能依法維持原判。需要注意的是，為了保障法律能夠得到正確實施，對於此類案件，第二審人民法院可以以生效裁判確有錯誤為由，依法提起審判監督程序，對案件進行再審。
根據《最高人民法院關於適用的解釋》第三百七十九條第一款規定，上級人民法院發現下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定確有錯誤的，可以指令下級人民法院再審；原判決、裁定認定事實正確但適用法律錯誤，或者案件疑難、複雜、重大，或者有不宜由原審人民法院審理情形的，也可以提審。本案中，二審法院發現其維持原判的判決、裁定存在錯誤，由於其系二審法院，本身就是終審法院，應適用發現本院判決、裁定有錯誤的相關規定，而不適用本條的規定。
另外，一審法院在判決書主文判項部分遺漏罰金刑，此為實體錯誤，不屬於裁定補正的範圍，不能以補正裁定形式作出更正。
相關法條
《中華人民共和國刑法》第二百三十六條以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。
姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。
強姦婦女、姦淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：
(一)強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的;
(二)強姦婦女、姦淫幼女多人的;
(三)在公共場所當眾強姦婦女的;
(四)二人以上輪姦的;
(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十七條第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。 人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。
《最高人民法院關於適用的解釋》第三百二十五條第一款第（七）項審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，並應當執行下列規定：（七）原判事實清楚，證據確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據不足為由發回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效後，依照審判監督程序重新審判。
《最高人民法院關於適用的解釋》第三百七十九條上級人民法院發現下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定確有錯誤的，可以指令下級人民法院再審；原判決、裁定認定事實正確但適用法律錯誤，或者案件疑難、複雜、重大，或者有不宜由原審人民法院審理情形的，也可以提審。
上級人民法院指令下級人民法院再審的，一般應當指令原審人民法院以外的下級人民法院審理；由原審人民法院審理更有利於查明案件事實、糾正裁判錯誤的，可以指令原審人民法院審理。
審判人員
一審法院合議庭成員: 何彥邦 汪克軍 劉 萍
二審法院合議庭成員: 王新林 趙祺 周蔚
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