冯国军抢劫上诉一案
审理法院： 青海省高级人民法院
案 号： （2018）青刑终35号
案 由： 抢劫罪
裁判日期： 2018年08月22日
青海省高级人民法院
刑事判决书
（2018）青刑终35号
编写人
青海省高级人民法院 张高军
问题提示
应当适用附加刑而未适用的，二审不得加重刑罚
案件索引
2018-06-26|西宁市中级人民法院|一审|（2018）青01刑初31号|
2018-08-23|青海省高级人民法院|二审|（2018）青刑终35号|
裁判要旨
1.原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
2.二审维持原判的判决、裁定存在错误时，不能适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十九条，应依照发现本院判决、裁定有错误的相关规定处理。
3.对于应当适用而没有适用附加刑的案件，不能以补正裁定形式作出更正。
关键词
附加刑并处罚金 适用法律 审判监督 发回重审
基本案情
公诉机关西宁市人民检察院起诉书诉称：2005年3月初，被告人冯国军及王铁棒（已判刑）、张海朋（已判刑）预谋抢劫并准备了匕首、铁锤等凶器。2005年3月9日22时许，王铁棒在青海铝业公司生活区附近骗租被害人张小青驾驶的车牌号为青A·B2610号白色别克赛欧出租车，按约定接冯国军、张海朋上车后，三人诱骗张小青驾车行驶至大通县植物园与粮油储备库之间的砂石厂门口时，王铁棒乘张小青不备将其抱住，并与冯国军一起将张小青拉向后排座位，张海朋持刀朝张小青身体捅刺，冯国军持铁锤向张小青头部击打，后王铁棒接过刀在张小青颈部捅刺，并抢走张小青的现金190元及迪比特牌手机一部（经鉴定价值人民币310元）。后由张海朋驾车向西宁方向行驶，2005年3月10日凌晨，三人将出租车及被害人尸体弃于西宁市城西区南川西路83号院内逃离。针对上述指控，公诉机关出示了到案经过、户籍证明、证人证言，尸体检验报告、现场勘查笔录和照片、刑事判决书、裁定书，同案犯供述及被告人冯国军的供述与辩解等证据。
被告人冯国军辩解称：其没有动手杀人，也没有帮助同案犯实施杀人的行为。其辩护人提出，冯国军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后如实供述了自己和同案犯的全部罪行，属于坦白，建议对其从轻、减轻处罚。
法院经审理查明：2005年3月初，上诉人冯国军与王铁棒（已枪决）、张海朋（已判刑）预谋抢劫，并事先购买了匕首、铁榔头等作案工具。3月 9日22时许，王铁棒在青海铝业公司生活区附近骗租张小青驾驶的青A·B2610号白色别克赛欧轿车，接上张海朋、冯国军后，三人诱骗张小青驾车至大通县植物园与粮油储备库之间的砂石场门口，王铁棒乘张小青不备将其抱住，并与冯国军一起将被害人拉向后排座，三人持刀、铁榔头将张小青杀死，尸体藏于汽车后备厢内，并劫走现金190元及迪比特手机等物品。后三人将汽车及被害人尸体弃于西宁市城西区南川西路83号院内。
裁判结果
青海省西宁市中级人民法院于2018年6月25日作出（2018）青01刑初31号刑事判决：被告人冯国军犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
宣判后，被告人冯国军不服，提出上诉。青海省高级人民法院于2018年8月23日作出（2018）青刑终35号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
法院认为
法院生效裁判认为：上诉人冯国军伙同他人采用暴力手段劫取他人财物，并致被害人死亡，其行为构成抢劫罪。且犯罪手段残忍、情节恶劣、罪行严重。冯国军系累犯，依法应从重处罚。冯国军的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定，应当对被告人冯国军并处罚金或者没收财产，但是一审法院并没有对其并处财产刑，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（七）项的规定，本案不能直接适用附加刑，也不能以事实不清、证据不足为由发回一审法院重新审理。只能按照审判监督的相关规定办理，因此二审法院作出了驳回上诉，维持原判的判决。
案例评析
原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。这一规定主要适用于原判刑罚较轻或没有适用附加刑的情形。在审判实践中，第二审人民法院经过审理后，对于原审认定事实清楚、证据确实充分的案件，认为存在量刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用时，依法不能直接改判较重刑罚或者直接增加附加刑，同时由于此类案件并不符合发回重审的条件，因此，只能依法维持原判。需要注意的是，为了保障法律能够得到正确实施，对于此类案件，第二审人民法院可以以生效裁判确有错误为由，依法提起审判监督程序，对案件进行再审。
根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十九条第一款规定，上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的，可以指令下级人民法院再审；原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、重大，或者有不宜由原审人民法院审理情形的，也可以提审。本案中，二审法院发现其维持原判的判决、裁定存在错误，由于其系二审法院，本身就是终审法院，应适用发现本院判决、裁定有错误的相关规定，而不适用本条的规定。
另外，一审法院在判决书主文判项部分遗漏罚金刑，此为实体错误，不属于裁定补正的范围，不能以补正裁定形式作出更正。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;
(三)在公共场所当众强奸妇女的;
(四)二人以上轮奸的;
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（七）项审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十九条上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的，可以指令下级人民法院再审；原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、重大，或者有不宜由原审人民法院审理情形的，也可以提审。
上级人民法院指令下级人民法院再审的，一般应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的，可以指令原审人民法院审理。
审判人员
一审法院合议庭成员: 何彦邦 汪克军 刘 萍
二审法院合议庭成员: 王新林 赵祺 周蔚
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