綺惠說法|在建工程抵押實務要點梳理(一):前言、法律規範

綺惠說法|在建工程抵押實務要點梳理(一):前言、法律規範

在建工程抵押(亦稱在建建築物抵押),是我國房地產企業與金融機構之間運用已久且較為有效的一種融資擔保方式,其為我國房地產行業的高速發展起到了極其重要的推動作用,但其中也蘊含著較高的法律風險和商業風險。

然而較之於其他擔保方式,金融機構卻願意接受房地產開發企業提供的法律風險較大的在建工程抵押,其原因大致有三:一是房地產開發所需資金巨大,許多房地產開發企業別無多少其他優質資產可為在建工程融資提供擔保;二是較之於單純的建設用地使用權抵押,在建工程抵押所抵押之在建工程,其市場價值更大,對於房地產開發企業而言這是一大筆資產,在開發過程中不應當將其閒置,而對金融機構而言這一大筆資產可為其債權實現提供更大的保障;三是作為債權人的金融機構,在很大程度上可以通過在建工程抵押,實現對在建工程修建的全過程乃至房地產銷售的監管,通過控制建設用地使用權和房屋的解押進程而實現對房地產銷售的資金歸集和控制。

正是考慮到在建工程抵押實務操作的高度困難性以及所涉法律關係的高度複雜性,筆者試圖通過系列文章來對在建工程抵押的實務要點進行梳理,以資實務操作和理論研究。

關於在建工程抵押的法律依據,筆者認為應當追溯到1995年《擔保法》第34條有關“依法可以抵押的其他財產”可以抵押的規定,這並不是同語反覆,而是為其他法律法規規定在建工程抵押提供了一個窗口。如果沒有這個窗口,那麼除全國人大及其常委會頒佈的法律之外的其他法規,則無權規定在建工程抵押,因為在建工程抵押本身會深刻影響房地產開發銷售全鏈條的各方當事人的權利義務,這顯然是民事基本法才能規範的內容。正是有了這個窗口,所以1997年頒行的《城市房地產抵押管理辦法》對在建工程抵押的規定就不會存在合法性的問題。1997年《城市房地產抵押管理辦法》第3條第5款規定:“本辦法所稱在建工程抵押,是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款,以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產,以不轉移佔有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”2001年修訂後《城市房地產抵押管理辦法》承繼了該規定。對於什麼是在建工程,一般理解是已經開工建設的工程,而對於已經獲批但尚未實際開工建設的工程是否也可以認定為在建工程而設定在建工程抵押,則存在著一定疑問,因為嚴格按照《城市房地產抵押管理辦法》第2條第2款有關“地上無房屋(包括建築物、構築物及在建工程)的國有土地使用權設定抵押的,不適用本辦法”的規定,以及第28條有關在建工程抵押合同應當載明之內容的規定,可以認為在建工程抵押應當限於已經開工建設的在建工程,已經獲批但尚未實際開工建設的工程不得辦理在建工程抵押。

但這樣的理解又過於嚴苛和機械,於是2000年生效的《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》第47條明確規定:“以依法獲准尚未建造的或者正在建設中的房屋或者其它建築物抵押的,當事人辦理了抵押登記,人民法院可以認定抵押有效。”據此,除了已經開工建設的工程外,已經獲批但尚未實際開工建設的工程也屬於在建工程,可以設定在建工程抵押。但儘管如此,實踐中金融機構一般只接受已經開工建設且投資強度達到一定標準的在建工程抵押。

《物權法》除明確規定在建工程可以抵押外,還將在建工程抵押的範圍進行了擴展。《物權法》第180條不僅明確將“正在建造的建築物”規定為可以抵押的財產,而且還將在建工程抵押範圍擴展到正在建造的船舶和航空器,囿於篇幅,本文所研究的在建工程抵押僅限於“正在建造的建築物”,不包括“正在建造的船舶和航空器”。關於在建工程抵押,除了第180條的規定外,《物權法》第182條、第200條和第201條也具有極為重要的規範意義。

對於在建工程抵押的實務操作而言,較之於《擔保法》、《物權法》、《擔保法解釋》,《城市房地產抵押管理辦法》具有更強的操作性,且許多省市區的房地產主管部門還出臺了一系列規範性文件,地方規範性文件規定多有不一致之處,導致在建工程抵押實務操作具有較強的地方特殊性。

除了前述法規外,《不動產登記暫行條例》和《不動產登記暫行條例實施細則》也從抵押權登記的角度對在建工程抵押登記進行了規範。


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