作者
胡建樹律師
重慶壹冰律師事務所
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這個問題很難簡單來回答，有句話說得很好，疫情中的一粒灰對於每個個體而言就是一座山。
《第一財經》3月7日晚報道“位於福建省泉州市鯉城區常泰街道南環路欣佳快捷酒店發生坍塌事故，導致多人被埋。當地一位參與救援的官員告訴第一財經記者，該酒店是新冠肺炎疫情後，當地的定點隔離酒店，主要是隔離湖北等重點疫區回來的人員。”
事件發生後，法谷法律服務於2020年3月8日在今日頭條發表了一篇《因疫情原因集中隔離酒店倒塌，傷亡隔離員工是否應該被認定工傷？》文章，引發激烈的討論，當日閱讀量達5.8萬。
文章的觀點是：因酒店倒塌，被隔離員工傷亡，應該認定為工傷。理由是，疫情中被隔離人員是有工作報酬的。按照人社部【2020】5號文規定，對新冠肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工，企業應當支付職工在此期間的工作報酬。
對於這個觀點，我個人是持保留意見的。雖然在隔離期間，用人單位需要支付工作報酬，但這不是勞動者提供勞動的對價，而是企業承擔了一定的社會義務。並不能因為企業支付了工作報酬，就直接推論出勞動者受傷屬於工傷。例如，因為疫情的原因，導致企業無法復工，此時應當按照《工資支付暫行規定》中停工停產的規定，在第一個工資支付週期內用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。那麼我們能夠推論出停工期勞動者遭遇意外傷害就一定能認定工傷嗎？因為勞動者也享受了用人單位支付的工資。答案不言而喻。
在典型的工傷認定案件中，需要具備三工特徵，即工作時間、工作場所、工作原因。《工傷保險條例》第14條和第15條規定了應當認定為工傷的情形和視同工傷的情形。工傷認定是人社部門依據法律的授權對勞動者傷害事故或者罹患職業病的性質的認定，通過具體行政行為，確認勞動者是否因工作原因受到傷害，是對勞動者向用人單位提起給付工傷待遇資格的確認。所以認定工傷核心是工作原因。
最近，在疫情中出現了一些有爭議的工傷認定。大眾的聲音和專業人士的意見出現了分歧，民眾樸素的道德情感與現行的法律存在一定的衝突，多數人的期待與法律人的理智存在一定的矛盾。西方哲學奠基人蘇格拉底也存在這樣的糾結：他認為正義或者不正義，全由那個最具智慧的權威評判；而雅典的民主政治則認為，大多數人的意見才是評判的標準。
我們列舉兩個在疫情中引發法律人爭議的工傷認定案件。例如吹哨人李文亮醫生在工作中染新冠肺炎認定傷亡。新華社報道，武漢市中心醫院李文亮醫生因感染新冠肺炎搶救無效去世後，武漢市人社局按疫情防控期間工作規定認定李文亮為工傷。依據是《人力資源社會保障部財政部國家衛生健康委關於因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關工作人員有關保障問題的通知》（人社部函〔2020〕11號）；《工傷保險條例》第十四條第（一）項規定，“在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的”。引起爭議的原因在於李醫生是眼科醫生，並非防疫一線。實際擴大了醫護及相關工作人員因履行工作職責的範圍。
例如劉文雄醫生在家猝死被認定工傷案。新京報報道，2月13日，劉文雄在家中突發疾病並暈厥，後搶救無效死亡，死因為“急性心肌梗死”。後經行政複議，仙桃市人社局已認定劉文雄案為工傷。依據是在重大突發公共衛生事件一級響應背景下，三伏潭鎮衛生院要求其所有醫務人員24小時待命的備勤狀態，同時將醫生手機號碼公示於發熱門診，有利於患者問診落實，劉文雄生前下班後確實存在通過電話接診的例證。劉文雄1月12日至2月12日共診治3506人次，參與了防疫工作，雖然死亡時間是13日凌晨，但發病時間是在12日下班後，應綜合考慮疫情期間的工作情形，可以認定其死亡屬在工作時間、工作崗位上突發疾病經搶救無效死亡的情形，符合《工傷保險條例》第十五條第一款第（一）項“視同工傷”的情形。引起爭議的原因在於劉醫生突發疾病的時間是下班之後的凌晨，而且並非在工作崗位而是在家中。
在疫情期間，犧牲和奉獻最大的，無疑是劉文雄、李文亮這些白衣天使。春節期間，醫護人員紛紛取消休假計劃，堅守崗位。很多醫護人員遞交“請戰書”，奔赴一線抗擊疫情。“為眾人抱薪者,不可使其凍斃於風雪”這是大眾樸素的道德情感。所以，如何認定，的確對人社部門是很大的考驗。
那麼回到我們討論的問題，復工人員被隔離期間遭遇意外傷害是否應認定工傷？我個人認為，雖然工作時間和工作場所可以適當延伸，而且工傷保險條例也有類似規定，例如因工外出，上下班途中等情形。但認定工傷必須堅持因為工作原因所導致受害，應具備因果關係。所以福建泉州用於集中隔離的酒店倒塌，造成隔離員工傷亡是否應該認定工傷，應該具體個案分析。
第一種情況，如果在隔離期間，勞動者仍然從事用人單位安排的工作，例如在線辦公的，工作地點只是由辦公室轉移到了隔離點，勞動者的工作時間可能還會超過每日8小時，付出的勞動也許更多。那麼遭受意外傷害，是否可以認定工傷；突發疾病48小時死亡的，是否可以視為工傷？能否適用《工傷保險條例》第十四條第一項和第十五條第一項的規定？我個人預測是可以的，如果勞動者有證明從事安排的工作並遭受傷害，按照《工傷認定辦法》的規定，如果用人單位否認勞動者受傷的原因需要承擔舉證責任，若無法排出非工作原因，則應認定工傷。
第二種情況，如果勞動者因工外出被隔離的，隔離期間遭遇意外傷害，是否可以認定工傷？是否可以適用《工傷保險條例》第十四條第五項的規定，因工外出期間，由於工作原因受到傷害可以認定工傷？我個人預測是可以的，隔離期間可以視為屬於因工外出期間工作時間的延續，可以推定用人單位安排工作的意志仍然在持續。依照最高人民法院行政審判庭《關於職工因公外出期間死因不明應否認定工傷的答覆》，用人單位或者社會保障部門提供的證據不能排除非工作原因導致死亡的，應認定工傷。
第三種情況，如果勞動者復工後因為發生聚集性疫情被隔離的，隔離期間遭遇意外傷害，是否可以認定工傷？我個人認為，勞動者被隔離雖然與用人單位復工有關聯性，但遭受意外傷害與復工並不具有因果關係。同時，發生聚集性疫情，用人單位已經全面停產，用人單位安排工作的意志已然終止，不應認定工作時間的延續，所以不宜認定工傷。但如果用人單位並未停產，則可以推定用人單位安排工作的意志仍然在持續，勞動者仍然應從事單位的工作安排，工作時間得以延續，那麼遭遇意外傷害可以認定工傷。
《工人日報》2020年3月3日報道，某公司隔離期的1名員工因突發疾病死亡被認定為工傷。浙江省寧波市奉化區人社局表示，之所以認定為工傷，首先，員工袁某某是公司召回的，隔離期間公司向袁某某支付工資；其次袁某某出事地點在公司裡面的隔離區；再次，出事時間是白天。因此，袁某某事發時可被認作是處於工作時間，符合工傷認定的規定和範圍。
第四種情況，如果勞動者接到用人單位的返崗通知後返回泉州即被隔離在酒店的，隔離期間遭遇意外傷害，是否可以認定工傷？是否可以將隔離作為開始工作前的準備工作？結合剛剛浙江的案例，可能還要考慮是否在單位提供的場所隔離，才符合《工傷保險條例》第十四條第二項規定的工作時間前、工作場所內的預備性工作。但如果是政府指定的隔離酒店，勞動者被隔離雖然與用人單位通知返崗有關聯性，但遭受意外傷害與通知返崗並不具有因果關係，且不在工作時間和工作場所，則不宜認定為工傷。
接下來，我想探討一下問題背後的原因，《因疫情原因集中隔離酒店倒塌，傷亡隔離員工是否應該被認定工傷？》這篇文章，為何引發激烈的討論和關注，除了和疫情有關以外，還涉及到一個問題。因為一旦認定工傷，就屬於第三人侵權造成的工傷，依據目前的法律規定是可以獲得“雙賠”的，可以同時享受工傷保險待遇和獲得民事侵權賠償。
2013年重慶市高級人民法院《關於因第三人侵權造成工傷的勞動者或者工亡的勞動者遺屬是否既有權獲得工傷保險待遇又有權獲得侵權損害賠償問題的解答》中即有相關處理意見，2014年《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》中再次明確雙賠。雙賠的理論，一是工傷保險與民事侵權賠償性質不同。工傷保險待遇屬於公法領域的補償，人身損害賠償則屬於私法領域的賠償。二是工傷保險金是用人單位繳納的，那麼第三人承擔民事責任不能免除工傷保險基金支付義務。
按照法律的設計，參加工傷保險可以規避用人單位的此類風險，但現實中，確有很大的一部分企業沒有購買工傷保險，原因在於五險統籌，必須一起繳納，而養老、醫療、失業三類保險之和達到40%的人力成本。這就是現實的困境。社會保險費在人力成本中佔有太大的比例，導致部分勞動者和用人單位都不願意參保，這些違法行為成為懸在企業頭上的一把利劍。有部分學者提出：改革現有工傷保險機制，改僱主責任保險為全民職業傷害互助保險，將用人單位參保改為職工個人繳納工傷保險費，最大限度實現9億適齡勞動力全民參保以解決現有制度中的問題。
我個人認為這個方法變相支持用人單位和勞動者不參保養老、醫療保險，與《社會保險法》的初衷不太吻合，很難得到立法者的支持。我認為一定程度降低繳費比例，才能有效的遏制違法，才能消除中國企業的原罪。
那麼繳費金額減少，勢必影響賠付能力。雙賠制度，讓本來就虧損的工傷基金，更加捉襟見肘。雙賠的制度是否設計合理？是否會增加賠償程序的複雜性？是否會造成新的不公平？
所以，我個人建議，基金賠償後應允許向實際的侵權人進行追償。例如在2013年以前，第三人侵權造成的工傷是單賠或者補差，並不是雙賠，工傷基金賠付之後可以向侵權人追償。另外，是否可以將工傷保險與醫療保險進行合併，一併解決疾病和傷亡所引發的保險理賠問題，也可以解決工傷基金賬戶不足的問題。
附胡律師PPT:
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