張明楷:要做到眼睛看著法條,腦中裝著自然法

導語


平庸的知識與信息佔據了人們的頭腦和興趣。


歌德做過實驗,半年不看新聞,和以前天天看新聞相比,沒有任何損失。你們也不要關注明星逸聞之類的信息。


費爾巴哈說:人就是他所吃的東西。的確,一個人是否讀書,讀什麼書,可以判斷出其精神品格。


法學尤其是部門法學,就是把普遍規範運用到具體案件,這是一種實踐智慧。


亞里士多德、康德都曾說過:實踐智慧不可以學習也不可以傳授,要靠自己反覆的訓練。


從這個角度來看,「教授死了」這一說法或許有一定道理。


羅爾斯將正義分為功利正義和直覺正義,二者會有衝突。


直覺對於學習法律很重要。直覺即預判,我們總是憑直覺認為具體案情可能觸犯某個罪名,然後去尋找、解釋對應的法條,同時將具體案情抽象為類型化的案件事實。在清華學習法學的一個重要目的,就是形成良好的直覺。形成良好直覺路徑是:多看書、多觀察、多訓練。


1

一、不要追隨強勢理論


做學問不能總是跟著強勢理論走,不要總是遵循通說,遵循多數人的觀點。不能受到任何批判的觀點是沒有任何意義的。如果一個強勢理論永遠強勢,理論就不可能向前發展;一個理論只有受到批判時,人們才會去反思這個理論。


一個學科和理論的發展,一定要有人從弱勢著手,推翻以前的強勢理論,使弱勢理論成為強勢理論,如此反覆,理論才能不斷向前。就如同划船一樣,所有的人都坐在一側划船,船是不可能前進的。在這種場合,坐在另一側划船的人,他的貢獻一定是巨大的。有人說,我們所有的人那坐在船中間,意思是要採取折中說,但如果都這樣的話,就沒有人划船了。

Eg:平野龍一最初非常認同瀧川幸辰先生的學術觀點,但後來發現全國的刑法學觀點都只有一個聲音,於是平野教授開始轉向目的行為論;但當其他人跟著轉向目的行為論,紛紛批判瀧川先生的觀點時,平野龍一轉向了結果無價值論。平野教授實際上就是要使弱勢理論變為強勢理論,也因為如此,日本刑法學在戰後得到飛速發展。


2

二、不要固守先前的理解

(一)法學是價值的判斷

《刑法》任何一個條文都可以作出兩種以上的解釋。

Eg:《刑法》第 14 條:明知自己的行為會發生危害社會的結果,並且希望或者放任這種結果發生......。這裡明知的內容是什麼?是說行為人明知自己的行為所造成的結果是危害社會的?還是說行為人明知自己的行為會發生結果,法官認為這種結果是危害社會的?如果行為人認為自己的行為所造成的結果並不危害社會,他的行為就真的不構成犯罪了嗎?

由於法學是一種價值判斷,所以,一個人在解釋法律,歸納案件事實,得出結論時,都與自己的經歷等有關。

Eg:2011年《刑法修正案(八)》出臺前,有學生寫論文研究組織他人出賣人體器官的行為定性。他首先認為,即便徵得供體同意,醫生摘除患者器官時,供體傷害的承諾也是無效的。既然如此,就應當得出組織他人出賣人體器官的行為構成故意傷害罪的結論。但是,這個學生沒有得出這個結論,因為他認為,如果認定為故意傷害罪的話,醫生就是正犯,這對醫生不公平。


接著,這位學生認為組織他人出賣人體器官的行為構成非法經營罪。老師問:如果醫生知道提供器官者是他們非法組織的,醫生是否構成非法經營罪的共犯?這個學生回答說不構成,說如果構成的話醫生的風險就太大了。老師問:你家裡的父母是當醫生的吧?學生回答:您怎麼知道?老師說全世界都知道。(大家笑了)

認識自己比認識他人更難。

(二)前理解(前見)具有雙重性

解釋離不開前理解,對法律的解釋就是從前理解開始的。但是,前理解又是危險的敵人。許多人都把自己最先接受的觀點當成真理,因為最早的時候缺乏反思的能力。Eg:盜竊、搶奪概念的理解。

社會變化太快,我們需要不斷地更新觀念。

老師經歷「飯局的困擾」:吃飯時身邊人不斷夾菜,讓我很苦惱。現在不是過去,不存在解決溫飽的問題,夾菜會讓客人沒有選擇自由,當夾入碗內的是自己不喜歡吃的菜,吃還是不吃?(大家笑了)

(三)一個人的固執,藏著低水平的認知

要有批判性的思維:要質疑所有的觀點和想法,包括經常反思自己。另一方面,即使是你反對的觀點,也要尋找對方的優點。也許你不認同他的結論,但你可以學習他的論證說理方法。

不要總是試圖把別人推倒,讓自己站在那個位置;站在巨人的肩膀上,才是大智慧。

3

三、不要誤信邏輯結論

邏輯裡沒有偶然的東西,邏輯之外都是偶然。

老師經歷:一位教授開轎車回老家,在高速公路爆胎。教授得出結論:必須買越野車。老師說:你可以不開車,你可以坐高鐵,你甚至可以不回家呀。(大家笑了)

要警惕將自己的價值判斷誤解為邏輯結論。

Eg:工業化進程的背景下,對社會有用但同時又很危險的生產作業特別多。由此產生了新過失論:即使行為人能夠預見結果的發生,但如果遵守了行為規則,就沒有過失。一些人認為這是邏輯結論。其實不是,因為人們完全可以得出另一個結論,事實上也有這樣的結論,即隨著科技的發展,行為人的危險性增加,需要採取嚴格責任。這兩種結論都不是邏輯結論,都是

價值判斷

Eg:1975 年美國哥倫比亞根據犯罪發生和持有槍支的關係,發佈禁槍令。→1995年與槍支有關的犯罪更多。有人得出結論:幸虧禁槍,否則死亡案件更多。有人則據此認為,禁槍了還是犯罪率增加,禁槍無用。這也都是價值判斷,而不是邏輯結論。

Eg:德國、法國、英國沒有死刑,每 10 萬人每年有 3.5 個左右的人故意殺人。美國有死刑,還有終身監禁,每 10 萬人每年有 5.5 個左右的人故意殺人。日本有死刑,但總體上來說處刑較輕,故意殺人罪中有 20% 左右判處緩刑,但每 10 萬人只有 1 個人殺人。中國的死刑:2000 年以前呈上升趨勢,2000 年以後呈現下降趨勢。2012 年每 10 萬人只有 1.03 個人殺人。結論:死刑減少,殺人減少。但這不是邏輯結論,仍然是價值判斷。

4

四、不要走向形式(文字)法學

刑法解釋要同時滿足兩個條件:

1.結論不超過文字可能具有的含義;

2.符合法條的目的(法益保護)。

文字的作用:提示+限制。很多文字的含義,邊界是不清楚的。

Eg:這個講臺是傢俱嗎?衣櫃裡的衣架是傢俱嗎?衣架上掛的衣服是不是傢俱?在文字具有多重含義的情況下,法條的解釋一定要為目的服務。要做到眼睛看著法條,腦中裝著自然法(最正義、最合理、最妥當)。

(一)縮限解釋

1.銷售假藥罪的立法目的:最終是為了保護患者的健康,只有確實可能侵害患者健康的藥品,才能認定為假藥。如果沒有取得進品許可,但有利於患者健康的藥品,就不能認定為假藥。因此要做出縮限的解釋。

2.濫發林木罪的立法目的:保護的是林木資源。採伐枯死的林木,即使沒有經過林業部門批准,也不應該定罪。

3.持有宣揚恐怖主義的音像製品:詞典上說,大腦裡有某種想法時,也叫持有想法。那麼,刑法上的持有可以這樣解釋嗎?收到一封類似郵件,打開後看了刪掉了,但腦子裡一直記得,這構成「持有」型犯罪嗎?當然不構成。

(二)擴大解釋(不是類推解釋)

注意:是否超過文字可能具有的含義,不是靠查字典來判明的。字典上的含義是靜態、沒有語境的,而現實生活是動態、有情境的。


老師經歷:吃飯和洗碗的趣事

洗碗:只洗碗,不包括筷子、盤、鍋子;

字典:碗就是碗。

吃飯:只吃飯,不包括吃菜;

字典:吃飯還真的包括吃菜。

讓孩子洗碗,孩子只洗了碗,孩子說,洗碗就是洗「碗」,老師說,這裡的洗碗是廣義的(應該理解為使用過的餐具,包括筷子、鍋子等),查看字典後發現,「洗碗」指的就是洗「碗」。那麼,這符合我們一般社會觀念嗎?


5

五、不要研究虛假問題

進步的路徑:提出問題、解決問題

但是,問題有真有假。假問題包括以下四個情形:

1.問題的前提是假的。

2.問題本身存在矛盾:ATM 機不是機器、不是人,是機器人?未婚妻是不是妻?未婚的當然不是妻。拐賣真正的兩性人,是否構成拐賣婦女兒童罪?既然有女性成分,當然構成。

3.問題可能是真實的,但其沒有意義和價值。在三階層理論中,故意是違法還是責任要素,有討論的意義。如果是我國傳統四要件理論,則研究其就沒有意義。

4.在現實生活中找不到答案的問題。

6

六、不要拒絕國外理論

法治本來就是西方文明,法有很多共通的地方,尤其是刑法。在國外,學術有傳承。我國法學理論的積累不如國外。因此,對於不同國家處理犯罪時的做法,可以借鑑。Eg:環境犯罪。

但是,不能從一個極端走向另一個極端,也要顧及國情。

7

七、不要相信立法本意(原意)

起草者不是立法者,法治與人治對立,法律一旦制定出來就是獨立的存在。藝術作品也一樣,讀者能讀出不同的意思,作品才是成功的。


總是按所謂立法本意適用法律,意味著活人永遠生活在死人的統治之下。而法律的含義是在社會生活事實中獲得的。

一個案件與自己無關時,才能中立地審視案件,憑著直覺和正義感得出妥當的結論。要中立就必須有距離,有距離才會中立。

8

八、不要期待司法解釋和立法解釋

國外的司法解釋,是指法官的判決說理,而我國的司法解釋,是指兩高作出的解釋。20 世紀以來,各國的立法往往規定的很抽象、很類型化,為了審判案件得到妥當的結論。


當你不期待立法解釋、司法解釋、立法原意時,你的內心會產生一種責任感、使命感。使命感可以迫使一個人去學習知識、去解釋法律。而我國的司法解釋過於具體,使得條文含義封閉化,缺乏生命力。

對於「同案不同判」的認識:沒有相同的案件,只有相似的案件。

Eg:兩起案件,均系盜竊他人財物 5000 元。但是,盜竊的對象、盜竊的原因、被害人佔有的程度等,都會影響判決。

結語:用我對正義的理解,在刑法學研究上探索一條不尋常的路。


分享到:


相關文章: