法律法信
2014年8月6日一起輪姦案，警方抓住嫌疑人後，按照程序帶受害者去醫院做婦檢時，她竟然溜走了。
接下來的調查，讓南安民警更加吃驚——經DNA檢測，她有男性的染色體。也就是說，她在生物學上，應該是男人。
去年3月發生在南安市侖蒼鎮的一起強姦案，到底能不能定為強姦，引起了法官的爭論。
7月23日，經南安法院一審判決，魏某、黃某最終被認定犯強姦罪，分別判處有期徒刑13年和10年。昨日，判決生效。據悉，這是我國首例雙性人被強姦案。
【案件】
回家路上 被尾隨強姦
去年3月13日凌晨2時許，小劉與男友石某從侖蒼某娛樂城出來，準備回宿舍。
途中，兩人想去打包些燒烤時，突然接到一名QQ朋友魏某的電話，邀請她和男友一起去某網吧門口的燒烤攤喝酒。當時，魏某和朋友黃某正在喝酒吃燒烤。
小劉和男友石某前往，喝了一會兒酒，石某先回宿舍洗澡。沒多久，小劉也起身，要回宿舍。
走到事發的巷子，魏某和黃某攔下小劉去路，將她拖到巷子裡，用手伸進她衣服亂摸。小劉用力掙扎，無法掙脫。魏某、黃某將小劉按倒，捶打她的頭和背部，強行和她發生了性關係。
之後，二人還打算繼續。小劉提出，到酒店開房會比較舒服，魏某和黃某同意了。途中，小劉遇到來找自己的男友石某。小劉呼喊救命，石某反而被兩人毆打，並被搜走手機和38元現金。
小劉趁機脫身，立即打電話報警。民警趕去，才將魏某、黃某抓獲。
民警審訊發現，嫌疑人魏某和小劉並不熟，前幾天才通過QQ認識，他一直認為小劉是坐檯小姐，想和她發生性關係。這天晚上，他認為小劉獨行是一個機會，於是約上黃某一路尾隨。
嫌疑人對犯罪事實供認不諱，但接著發生的事讓民警摸不著頭腦。
按辦案程序，民警帶小劉去醫院做婦檢。不料，小劉竟然藉口“上廁所”，獨自溜走——小劉突然失蹤了，這起強姦案的受害者不見了。直至判決結束，這個婦檢仍未能完成。
更讓民警吃驚的是，檢測她逃離前採集的血液樣本，發現其DNA AMEL基因座為X/Y，即男性。
去年9月26日，南安市檢察院公訴，指控魏某犯強姦罪、搶劫罪，黃某犯強姦罪。但受害者小劉，如今在生物學上被認定為男性，強姦罪還成立嗎？
是男是女 隱藏了18年
小劉的DNA為何是男性？她不是有男朋友嗎？不是也有女性性別器官嗎？
調查回到小劉的身世。18年前，在雲南省的一個火車站，一名剛出生的嬰兒被匆匆扔下。
這個嬰兒就是小劉。她既有男人的生殖器官，也有女人的生殖器官。當地好心人劉某高，最終發現並收養了這名棄嬰。小劉到青春期時，女性生殖系統發育得更好，但因雙性人的身份和遺棄身份，一直沒有登記戶口。
這兩年，小劉來到南安一家娛樂城工作。房東說，小劉經常化濃妝，說話也是女人聲，如果非要說有什麼特別，就是做什麼事好像不是很溫柔，“有時候感覺像男人一樣。”
男友石某說，小劉平時都穿短褲和短裙，沒什麼特別，只是發生性關係時，每次都是小劉引導完成，“但感覺跟其他的女孩子也差不多”。
【爭論】
意見一：應按其生物性別，認定為男人
小劉應該被認定為男人還是女人，這起案件能否認定強姦既遂，在審理中，經歷該案的法官意見出現明顯分歧。
魏某、黃某以姦淫為目的，輪流姦淫小劉，但小劉的DNA檢測是男性，而強姦罪保護的對象為女性性自主權，被害人必須為女性。
魏某、黃某誤認為小劉為女性，且實施了輪流姦淫的行為，主觀上有強姦的故意，客觀上實施了強姦行為，但小劉為生物學上的男性，因此，魏某、黃某犯強姦罪，屬未遂。
意見二：應按其社會性別，認定為女人
在生物學上，小劉同時也有女性的第一性徵。此外，其至今未登記戶籍，法律上未認定性別。小劉一直以女性身份生活，養父、男友，嫌疑人魏某、黃某都認為其是女性。其社會性別為女性。
因此，從法理上說，法律是調整社會關係的工具，終極目標為維護社會秩序，實現公正。每個人都處於社會關係中，社會性是基礎。因此應當認定魏某、黃某構成強姦罪，屬既遂。
生效判決：此案構成強姦罪，屬既遂
最終，南安法院採納構成強姦罪。法院認為，小劉有明顯的女性第一性徵，且長期以女性生活，其社會性別為女性，性自主權依法應受刑法保護。
法院認定，魏某、黃某的行為構成強姦罪，且具有輪姦情節。魏某還構成搶劫罪。魏某犯數罪，應數罪併罰。另外，魏某曾被判過刑，五年內再故意犯此罪，是累犯，當從重處罰。
南安法院一審判決，魏某被決定執行有期徒刑13年，剝奪政治權利1年，並處罰金1000元;黃某犯強姦罪，判處有期徒刑10年，剝奪政治權利1年。
昨日，該判決已生效。
【評析】
本案爭議焦點是：沒有戶籍、以女性身份生活的雙性人在DNA 的AMEL基因座檢測為X/Y即男性的情況下，二被告人是否構成強姦既遂。
一種意見認為，二被告人構成強姦罪（未遂）。雖然劉某一直以女性身份生存，但其是雙性人，且經檢測DNA的 AMEL基因座表現為X/Y（即男性）。被害人沒有戶籍證明，也未經婦檢，那麼應當以現有掌握的DNA檢測結果為標準認定被害人劉某為男性。強姦罪保護的客體為女性性自主權，被害人為男性，不存在刑法上所保護的客體。因劉某為生物學上的男性，故二被告人所侵犯的客體不存在，是對象不能犯。
筆者認為，二被告人構成強姦罪既遂。理由如下：
1.劉某具有女性生理特徵
證人劉某甲（劉某養父）的證言證實劉某具有男女雙生殖器官，是雙性人，但劉某從小到大一直以女性身份生活。且證實劉某是其收養沒有戶籍等信息。證人劉某乙（劉某的姑姑）的證言證實劉某具有女性第二性徵，與普通女性無異。證人石某某證實劉某為其女朋友，其與劉某發生過性關係，過程與女性無差別。證人吳某某證實劉某為其女性租客，穿著為女性，聲音也為女性但聲線比較粗。被告人魏某某、黃某某的供述均證實其強行與劉某發生性關係的過程與普通女性無異。上述證人證言、被告人供述等均證實劉某具有女性生理特徵，可以以女性身份進行性生活。雖然DNA的AMEL基因座表現為X/Y即為男性，但不能排除劉某具有女性生殖器官等女性生理特徵。
2.劉某社會性別為女性
劉某從被其養父劉某甲收養以來一直以女性身份生活。養父為劉某所取的名字為女性姓名，劉某一直沿用該姓名。劉某自我認定之性別為女性，著女裝、化女妝等，在外表上完全為女性，才招致二被告人強姦。劉某的社會關係一致認為其為女性，其交有男朋友石某某，並與其過正常性生活，且石某某也從未懷疑過劉某的性別。從社會性別身份認同感上來看，劉某自我認同為女性；從社會性別化的個體特徵來看，劉某的個體特徵為女性；從社會性別展示上來看，劉某在社會上所展示的性別為女性；從社會性別過程來看，劉某的社會性別過程依然為女性；從社會性別化的婚姻關係來看，劉某與他人均以為其為女性並有男友，即劉某的社會性別化的婚姻關係為女性；從社會性別信念來看，無論他人對劉某還是劉某對自身的性別信念均為女性。因此劉某的社會性別為女性。
3.劉某法律上性別界定的過程
雖然劉某的DNA的AMEL基因座表現為X/Y即為男性，但其無論生理特徵還是社會性別均指向女性。劉某自其養父收養以來並沒有辦理相應的戶籍，在法律上缺乏對劉某性別的界定。刑法所保護的利益是來源於社會生活的，是調整社會關係的重要渠道。刑法學上婦女的核心概念與生物學上的婦女的核心概念存在交叉關係。通常情況下，生物學上的婦女就為刑法學上的婦女。刑法上所認定的婦女是以生物學上的女性為基準，但更多的是因為女性所處的社會關係中的弱勢地位而特地設置相應刑法規範來保護女性。本案中劉某雖然DNA檢測鑑定報告DNA的 AMEL基因座表現為X/Y，但劉某明顯具有女性生理特徵，且社會關係一直為女性社會關係，因此不能僅僅因為DNA的 AMEL基因座為X/Y而否認其女性生理特徵以及女性社會關係。因此在刑法上，認定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。
4. 依據第一種意見觀點存在明顯瑕疵
第一種觀點僅僅看到劉某DNA的AMEL基因座表現，未考慮到劉某的所具備的女性生理特徵以及所處的社會關係，未能深刻領會法益所體現的社會關係形態。劉某所具有的女性生理特徵以及其女性社會性別足以說明其應當被認定為刑法學上的婦女。女性的性自主權受到法律的保護，女性可以享有與其發生性關係或者不發生性關係的自由，這種自由不受任何人的強迫。本案中二被告人以暴力威脅手段，強行與被害人劉某發生性關係，應當認定為強姦罪（既遂）。
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