作者/楊光明、曾強，北京德和衡（深圳）律師事務所
封面/圖蟲創意
自2019年12月新型冠狀病毒肺炎爆發以來，全國各地啟動重大突發公共衛生事件1級響應，國務院和各地政府先後發佈延長春節假期、延遲復工等措施的行政命令。再之後，多個省市地區又出臺文件，要求2月10日復工的企業必須在相關主管部門和疫情防控指揮部門進行備案。而且，據瞭解，很多地方的備案政策都是“企業備案、政府審批”，尤其是生產製造型企業大多都會在工廠形成人員聚集狀態，其復工時間很多都被延遲至2月18日或者更晚。加上各地區對在湖北等重點疫區的返鄉人員要求暫停返回工作地，很多生產製造型企業的人力不足，即便復工也沒有充足的生產能力。由此帶來的企業停工停產無異於“釜底抽薪”，除了財務上直接表現為現金流的吃緊甚至斷裂，法律上的合同履行不能、遲延履行等違約以及後續的訴訟風險也是一顆顆巨大的“定時炸彈”，更需要引起企業的重視。
一、在疫情發生前簽訂的合同，但在疫情發生前已經存在遲延交付以及其他違約行為，不能以疫情和防控措施等為由援引不可抗力、情勢變更等減免責任。
無論是不可抗力還是情勢變更的援引適用，都必須是因為不可抗力或者情勢變更導致的合同履行不能，如果在疫情發生前已經履行不能或者不適當履行的，仍應根據合同約定承擔違約責任，不可抗力、情勢變更等都不能援引適用。對此，《合同法》第117條第1款也專門規定：“當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。”
二、在疫情發生並且政府已採取相應防控措施之後新簽訂的合同，視同企業對不可抗力事件或者情勢變更事實有合理預見，不能再援引不可抗力或者情勢變更減免合同履行不能、顯失公平等責任。
《合同法》第117條第二款的規定：“本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。”因此，援引不可抗力免責，必須是發生了當事人
在訂立合同時不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。而在疫情發生並且政府已採取相應防控措施之後新簽訂合同，合同雙方必然對疫情以及防控措施對合同履行的影響是有充分的預見的，因而也不能再把疫情和政府防控措施稱之為“不能預見”了。如果在後續出現合同履行不能或者履行不適當等違約情形，企業當然不能再援引適用不可抗力來為自己免責。同樣的，根據《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（二）》第二十六條的規定，情勢變更的適用必須同時滿足四個條件，首要之一就是：情勢變更事實是雙方當事人在訂立合同時都沒有合理預見到的。更不用說情勢變更的事實是“無法預見、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化”。因此，基於訂立合同時是否已然預見這一標準，企業也不能在這種情況下援引適用情勢變更原則來變更或者解除合同。
【說明】：基於以上兩點風險提示，本文更多的也是側重於：疫情發生前已簽訂合同，但履行期限在疫情發生期間、或者疫情完結後，並由於疫情和防控措施影響產生的合同履行不能的法律風險。
三、並非企業簽訂的所有類型的合同履行受到疫情和防控措施的影響後，都能援引不可抗力或情勢變更減免責任和損失。需要根據合同類型、合同權利義務的性質、履行情況和現狀、不可抗力和免責條款等綜合判斷，以此確定具體的減損方案。
一般來說，生產製造型企業的常見合同類型大致包括以下幾種：
1、購銷合同
對每個製造企業來說，在整個供應鏈上都同時充當著上游和下游的角色，既是買方、又是買方。因為疫情和防控措施的影響，購銷合同中最高發的違約風險就是：原材料採購合同的遲延履行或者無法履行、向第三方客戶遲延交付產品或者交付產品數量不足等。相應的風險應對措施大致也可以根據《合同法》的規定分為：合同解除、合同變更（包括數量、價款、交付期限、違約金等內容）並繼續履行等。具體的風險預警及應對方案會在後面詳細論述，如無特別說明，後續各個風險預警及應對方案特指購銷合同。
2、融資借貸類合同
無論是大型製造企業還是中小企業，或多或少都會有融資借貸，包括從銀行獲取的授信貸款、各類支付憑證業務，也包括從其他融資機構獲得的融資和民間借貸。相較於購銷合同而言，製造企業在融資借貸類合同中的主要義務就是還本付息，屬於純粹的金錢給付義務。根據《合同法》第117條第一款規定，不可抗力需造成合同履行不能的後果，才可以免責，而對於純粹的金錢給付義務的履行，除了合同特別約定現金交付的履行方式外，一般的金錢給付都可以通過電子轉賬方式實現。因此，單純的疫情或者政府防控措施並不足以對付款造成實質性影響，或者說，在付款行為面前，疫情和防控措施等困難都是可以克服的。因此，如果融資借貸類合同的還款期限剛好處於疫情和防控措施期間的，企業不能援引不可抗力或者情勢變更減免責任。
但是，結合各省市發佈的支持企業在疫情期間復工、穩崗等相關文件，對受疫情影響較大的行業，各地政府要求金融機構不抽貸、斷貸、壓貸。而且，對受疫情影響較大的企業和創業者到期還款困難的，可予以展期或續貸，酌情增加信用貸款和中長期貸款等。這一系列的政策可以說為製造企業把這類合同的違約風險降到最低，盡最大可能為企業止損。
3、房屋租賃合同
除企業自有房產外，很多製造企業的辦公場所和工廠都是租賃而來，企業的主要合同義務就是按期支付租金。而受疫情和防控措施影響無法復工的期間，租賃的房屋基本呈空置未使用狀態，企業再支付高額租金，壓力巨大。但是，正如之前的分析，純粹的金錢給付義務並不受疫情和防控措施的直接影響，因而也不能以不可抗力為由暫不支付租金。
但是，結合各地區發佈的支持企業共度疫情難關的文件，參照部分地區法院發佈的相關指引、通知，如果是各省市屬的國有企業自有房屋租賃的，予以減免房租2個月；如果是國企以外的民營企業或個人租賃的，政府鼓勵、倡導其減免租金，或者根據公平原則，雙方共擔損失。例如，浙江省高院民一庭發佈的《關於規範涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的實施意見（試行）》第二項第7條就規定：“租賃房屋因疫情防控需要暫時無法使用的，承租人要求延長租期、減免相應期間的租金或解除合同，
如確係不可歸責於承租人、出租人的原因所致，可根據公平原則視情適當延長租期、減免租金，合理分擔因疫情防控導致的不利後果。”四、因疫情和防控措施直接導致企業不能按時交付貨物、或者不能交付約定數量的貨物，由此導致的遲延履行和數量上的履行不適當，供方可援引不可抗力條款免除由此產生的違約責任；需方也不可單方解除合同（取消訂單）。
根據《合同法》第117條第一款規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”因此，在疫情和防控措施期間，例如政府延期復工期間，企業不能開工生產，直接造成了其向需方遲延交付貨物或者無法交付約定數量貨物的違約後果。而根據《合同法》以及司法實踐，包括人大法工委代表近期的公開發言，疫情和防控措施本身屬於不可抗力，由此導致合同不能履行的，可以全部或部分免除責任。
再根據合同受影響的程度，如果只是遲延履行或者數量上的履行不適當，合同可以繼續履行的，應當免除企業在遲延履行期間的違約責任。如果需方以不可抗力為由要求解除合同的，根據《合同法》第九十四條第（一）項規定，因不可抗力解除合同必須達到“不可抗力致使合同目的無法實現”的程度。因此，只要不是時效性的產品，或者產品數量不達標就無法使用的情形，遲延履行和數量上的履行不適當均不足以導致合同目的無法實現，解除合同也將難以得到法院支持。
五、雖然疫情緩解或政府防控措施解除但仍造成的物料價格上漲、復工人員不足、產能無法匹配市場需求等持續性的不良影響，由此造成企業履行合同困難（包括遲延履行、數量上的不適當履行），或者繼續履行將對供方企業顯示公平（例如成本上漲造成零利潤甚至虧損），供方企業可援引情勢變更原則，與需方企業協商變更合同，或者解除合同。
如果合同的履行期間在疫情緩解或者防控措施解除之後，那麼應當視為不可抗力已消除，除非重新啟動防控措施並直接影響到企業開工生產，那麼不可抗力消除後的合同履行不能，就不能再援引不可抗力免責。但是，疫情緩解或防控措施解除並不意味著製造企業的一切生產都恢復了正常。實際上，正是因為疫情和防控措施的影響，造成了製造行業的整個供應鏈上下游企業的產能都嚴重下滑，本應充足供應的物料、人工、運輸資源等都變得稀缺，導致的結果就是生產成本上漲。而在疫情爆發前簽訂的合同，企業並沒有預見到這種情況，如果沒有變化，將導致企業零利潤甚至虧本。
基於此，《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（二）》第26條規定了“情勢變更”，其適用應滿足四個條件：（1）情勢變更的事實——客觀情況發生了無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化；（2）情勢變更出現在合同簽訂後、履行完畢之前；（3）情勢變更是當事人在訂立合同時無法預見的；（4）繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的。如果滿足以上四個條件，則可以根據“情勢變更”請求解除或者變更合同。
而因疫情和防控措施而帶來的物料、人工、運輸成本上漲等持續性不良影響，在疫情爆發之前訂立合同時，雙方當事人都是無法預見的。而且，因為疫情和防控措施對生產成本帶來的波動也不是正常的商業風險，也不屬於不可抗力，發生在合同簽訂之後、履行完畢之前。如果繼續履行合同，供方企業將零利潤甚至虧本，對供方來說是顯示公平，合同目的也難以實現。因此，供方企業可以援引“情勢變更”請求對合同進行變更，比如合理增加合同價款以分擔成本上升帶來的損失；或者解除合同，並按照清理條款處理合同解除後的相互返還。
另外，本條風險提示的解決方案同樣也適用於因疫情和防控措施本身引發的供方企業生產成本上漲進而導致履行合同困難、或者繼續履行將對供方企業顯示公平的情形，供方同樣可以援引情勢變更原則，與需方協商變更合同或者解除合同。
六、因疫情和防控措施影響導致企業經營狀況嚴重惡化，進而不能履行合同時，對不能履行合同義務的一方而言，需要充分舉證證明經營狀況嚴重惡化與疫情和防控措施有直接、唯一的因果關係，唯此才可以援引不可抗力免除責任，進而請求解除合同；對合同相對方而言，首先可以根據合同義務履行順序行使法定的履行抗辯權，同時也可以請求解除合同。
嚴格來說，導致企業經營狀況嚴重惡化的因素是多樣的，有可能在疫情爆發前，企業就已經存在經營狀況惡化的風險，只是疫情和防控措施加劇了這一風險，不能因為正好在疫情和防控措施期間或者之後發生了企業經營狀況嚴重惡化的情形，就以此主張免除責任、解除合同。這實際上是疫情和防控措施與經營狀況嚴重惡化、不能履行合同之間的因果關係證明，二者必須是直接、唯一的因果關係。除了因果關係的證明之外，如果不能履行合同的一方要援引不可抗力免除責任或者解除合同，還需要舉證證明其經營狀況確實嚴重惡化，比如提供財務賬冊等證明財務狀況惡化。
對於合同的另一方來說，如果是後履行義務的一方，比如要先收到貨物之後才支付貨款，在相對方經營狀況惡化不能履行合同時，可以行使先履行抗辯權；如果支付貨款與交付貨物是同時進行，則可以行使同時履行抗辯權，在對方未交付貨物時也不支付貨款；如果是先履行義務的一方，在有證據證明對方經營狀況惡化、或者對方主動通知這一情況時，可以行使不安抗辯權，暫不予支付貨款，同時還需要通知相對方，如果相對方不能提供擔保，才可以解除合同。
七、如果確因疫情和防控措施影響出現上述法律風險的，企業需要提前收集、固定證據，既是與對方友好協商時有理有據，也為可能發生的訴訟做好準備。企業收集、固定證據大致可從以下幾方面入手：
1、政府實施防控措施相關的證據，比如各地政府發佈的延遲復工、“封城”的相關政令文件，以及後續復工備案和審批的相關覆函文件等。
2、不可抗力證明及通知相關的證據。雖然疫情和防控措施屬於不可抗力目前基本上已成為共識，但是無論是合同的不可抗力條款約定，還是《合同法》第118條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明。”主張不可抗力免責時，均需要有權機構出具“不可抗力證明”。例如，受本次肺炎疫情不能履行的國際貿易合同或承包合同，當事人可向中國國際貿易促進委員會（下稱“中國貿促會”）申請辦理與不可抗力相關的事實性證明。而且，還需要及時向合同相對方發出通知和不可抗力證明文件，並保存相應通知發出的快遞單據、簽收單據，以電子形式發送的，則需要保存好相應的郵件或者電子發送記錄。
3、主張變更合同價款的，應保存好價格變化及相應損失的證據。比如留存物料採購價格的證據（報價單、行業協會有關市場價格波動的研報、同行業其他企業的報價等），人工價格上漲的直接證據 ，包括合同、工資及社保支付記錄等。另外，還需要保存好與物料供應企業有關價格上漲原因的溝通記錄，以證明價格上漲與疫情和防控措施具有直接、唯一的因果關係。
4、合同已部分履行的，收集相應履行的證據。在請求合同解除場合、根據公平原則分擔損失的場合，可作為確定相互返還和損失分配的證據。例如，供方已採購部分物料的合同、付款，專為履行合同購置的機器設備合同、模具合同及付款等證據，需方已支付部分合同款的，提供相應轉賬憑證等。
結語
當企業預判因受疫情和防控措施影響將導致合同履行受阻時，相較於坐等訴訟中援引不可抗力或者情勢變更解決問題，及時通知合同相對方、積極以協商一致的方式達成其他解決方案才是更好的選擇。上述風險提示只是最終訴訟階段的風險提示和可行性方案，如果能及時協商、溝通，相互諒解，併兼帶注意在此過程中的證據固定，無論是合同變更，還是合同解除後相互返還，均可通過協商一致完成，無需以訴訟中援引不可抗力或者情勢變更來實現，這樣也更能減少雙方的進一步損失。
作者及團隊簡介：
楊光明、曾強律師是北京德和衡（深圳）律師事務所合夥人，一直為製造型企業提供法律風險防控、應收帳款清收、產品質量索賠等服務。服務的大型製造型企業有比亞迪、海爾、海信、國人通信、樂星汽車、同洲電子、雅緻。
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