02.18 投標攻略——以保函支付投標保證金

為了促進我國政府採購與國際接軌,在《政府採購法實施條例》出臺之前,在一些經批准要向國際招標的項目中,相關部門允許招投標雙方經常以保函的形式提交和收取投標保證金,這些保函均由第三方金融機構提供,即供應商以確保供應商履行投標義務為目的,以其經營管理的財產向金融機構或擔保機構申請保函,使其成為採購人或採購代理機構可以直接支配的財產。《政府採購法實施條例》也正式確立保函成為保證金提交方式之一。

那麼,有哪些財產可以向金融機構或擔保機構申請保函呢?

六類財產可申請保函

抵押是申請保函的主要形式,根據《擔保法》第三十四條規定,下列六類財產可以抵押:

一是抵押人所有的房屋和其他地上定著物;

二是抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產;

三是抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物;

四是抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產;

五是抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權;

六是依法可以抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一併抵押。

由於法律規定是原則問題,較為寬泛,而相應的《司法解釋》則較為嚴謹和可操作性強一些。如《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》(以下簡稱《《司法解釋》》)第四十七條、第四十八條、第四十九條、第五十條、第五十二條是對法條第三十四條第一款的權威解釋,明確規定“以依法獲准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建築物抵押的,當事人辦理了抵押物登記,人民法院可以認定抵押有效”“以法定程序確認為違法、違章的建築物抵押的,抵押無效”“以尚未辦理權屬證書的財產抵押的,在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的,可以認定抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續的,不得對抗第三人”“當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的,土地使用權部分的抵押無效”。

《司法解釋》第五十三條規定“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體,以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的,人民法院可以認定抵押有效。”這是對法條第三十四條第二款的明確解釋。

當然,還有不可以用於申請保函的財產。

六類財產不可申請保函

根據《司法解釋》,六類財產不得作為申請保函的抵押物。

一是土地所有權

二是耕地、宅基地、自留地、等集體所有的土地使用權,但法律規定的可以抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的使用權與鄉鎮、村企業廠房同時抵押的土地使用權除外。

三是學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施,另外還有機關法人的公益性財產;案例中,如果A供應商是將本屬於單位幼兒園的教育用房作為抵押物申請保函,則申請屬於違法,N銀行應予以拒絕。

四是所有權、使用權不明或者存有爭議的財產;案例中,如果A供應商所抵押的房屋沒有到房屋登記部門登記,則不能申請抵押。

五是依法被查封、扣押、監管的財產,這裡僅指抵押設定時被查封、扣押、監管的財產,如果是設定後被查封、扣押、監管的財產,抵押權人可以根據抵押權追及性和物上代位性,主張自己的抵押權。案例中,如A供應商抵押的房屋在抵押前已被人民法院財產保全的,便不能申請抵押保函。

六是依法不得抵押的其他財產。

《司法解釋》第四十八條規定的違法、違章建築物抵押的抵押無效。違法建築是指未經規劃土地主管部門批准,未領取建設工程規劃許可證或臨時建設工程規劃許可證,擅自建築的建築物和構築物。根據城鄉規劃法的規定,在城市、鎮規劃區內進行建築物、構築物、道路、管線和其他工程建設的,建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。違章建築是指未取得擬建工程規劃許可證(原址、選址建房意見書),在規劃區以外建設,違反《土地管理法》《城鄉規劃法》等相關法律法規的規定動工建造的房屋及設施。案例中,如果A供應商所抵押的房屋屬於違法、違章建築,則N銀行可以拒絕提供保函。


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