來源：《華東政法大學學報》，2017年第06期，註釋略。
作者：陳興良，北京大學法學院教授，博士生導師。
目次
一、槍支的認定
二、目的性限縮的解釋
三、責任排除事由的判斷
四、依法入罪，以理出罪
摘要
趙春華非法持有槍支案是一起普通的刑事案件，然而，該案一審判決被媒體披露以後，引起社會公眾的廣泛關注。該案的教義學分析涉及槍支認定標準、目的性限縮解釋和責任排除事由等問題，“依法入罪，以理出罪”是解決問題的關鍵。只有通過出罪事由的正確適用，才能使定罪量刑的結論具有合理性，並獲得公眾認同。
關鍵詞：非法持有槍支罪 槍支認定標準 目的性限縮 責任排除事由
2017年初，媒體報道了天津趙春華非法持有槍支被判處三年有期徒刑的案件。此案如同向平靜的水面投入一顆石子，霎時引發輿論譁然。一時間，趙春華案成為媒體報道的焦點。即使在二審改判緩刑以後，輿論仍然沒有平息。引起筆者深思的是：一起無罪案件為什麼被判成有罪？該案的案情並不複雜，根據一審判決書的認定：2016年8月至10月12日間，被告人趙春華在本市河北區李公祠大街親水平臺附近，擺設射擊攤位進行營利活動。2016年10月12日22時許，公安機關在巡查過程中發現趙春華的上述行為將其抓獲歸案，當場查獲涉案槍形物9支及相關槍支配件、塑料彈。經天津市公安局物證鑑定中心鑑定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發射以壓縮氣體為動力的槍支。從以上案情敘述中，可以發現這三個細節：第一，涉案的是槍形物；第二，該槍形物在射擊攤位使用；第三，該槍形物使用的是塑料彈。這三個案件細節結合生活經驗可知，趙春華是擺設射擊攤位的小販，槍支使用塑料子彈用來打氣球。這種射擊攤位，在我國大小城市都可以見到。那麼，用於打氣球的槍形物屬於刑法意義上的槍支嗎？這是本案定罪首先需要解決的問題。
01
槍支的認定
我國刑法中規定了若干涉槍犯罪，主要集中在危害公共安全罪一章。本案涉及的是非法持有槍支罪，這是在涉槍犯罪中較為輕微的犯罪。除此以外，在走私罪中還規定了走私武器罪，武器包含槍支。因此，這些犯罪都與槍支有關。如何認定這裡的槍支，就成為定罪的關鍵之所在。
刑法對槍支並未做解釋，槍支這個似乎眾所周知的用語，卻需要進行解釋。按照法律解釋的方法，對於刑法中的用語，如果其他法律有規定的，就應當按照其他法律的規定進行理解。除非刑法規定與其他法律規定之間存在不同，對此應當有法律的明文規定。例如刑法中規定了涉及信用卡的犯罪，諸如信用卡詐騙罪等。對於這裡的信用卡，在一般情況下應當採用金融法規對信用卡的界定。在金融法規中，銀行卡可以分為信用卡與借記卡，這兩者之間是存在區分的，區分根據在於：是否具有透支功能。具有透支功能的屬於信用卡，反之則屬於借記卡。因為刑法規定限於金融法規的緣故，刑法沒有采用銀行卡這一概念。如果採用銀行卡的概念，是可以涵蓋信用卡和借記卡的。刑法採用的是信用卡的概念，但其內容則相當於銀行卡，包括金融法規中的信用卡和借記卡。由此出現了刑法中的信用卡與金融法規中的信用卡含義不同的情形。在這種情況下，2004年12月29日全國人大常委會做出了《關於〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》，指出：“刑法規定的‘信用卡’，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。”立法解釋對刑法中的信用卡做出了特別規定，使之不同於金融法規中的信用卡。如果沒有這種特別規定，對刑法中的信用卡應當根據金融法規進行解釋。因此，對於刑法中的槍支如何理解，還是首先要參照槍支管理法規。
《中華人民共和國槍支管理法》（以下簡稱《槍支管理法》）第46條對槍支做了定義式的規定，根據這一規定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”同時，《槍支管理法》第47條還規定：“單位和個人為開展遊藝活動，可以配置口徑不超過4.5毫米的氣步槍。具體管理辦法由國務院公安部門制定。”現在我國沒有見到公安部門制定的遊藝活動中使用的氣步槍的管理辦法，因此，除了4.5毫米口徑的限制以外，法律未對遊藝活動中使用的氣步槍做任何規定。在我國司法實踐中，對於遊藝活動中使用的氣步槍按照《槍支管理法》的規定進行認定。根據以上《槍支管理法》第47條關於槍支的定義，槍支具有以下四個特徵：第一，動力特徵，以火藥或者壓縮氣體等為動力；第二，發射工具特徵，利用管狀器具作為發射工具；第三，發射物特徵，發射物質是金屬彈丸或者其他物質；第四，性能特徵，足以致人傷亡或者喪失知覺。下面分別進行討論。
第一，動力特徵，即以火藥或者壓縮氣體等為動力。其他具有殺傷力的器具，如果不是以火藥或者壓縮氣體等為動力的，則不能認定為槍支。這裡應當指出，法律規定雖然有一個“等”字，但其他動力必須與火藥或者壓縮氣體具有相對性才能認為符合槍支的動力特徵，否則就是具有殺傷力也不能認定為槍支。根據槍支的動力特徵，可以將槍支與其他具有殺傷力的器具加以區分。例如，2006年5月25日公安部曾經做出《關於涉弩違法犯罪行為的處理及性能鑑定問題的批覆》，明確指出：弩是一種具有一定殺傷能力的運動器材，但其結構和性能不符合《槍支管理法》對槍支的定義，不屬於槍支範疇。弩之所以不能歸入槍支的範疇，主要就在於它不符合槍支的動力特徵：弩非以火藥或者壓縮氣體為動力。
第二，發射工具特徵，即利用管狀器具作為發射工具。這裡應當注意，槍支的管狀器具的直徑存在限制。例如，根據2008年公安部《槍支致傷力的法庭科學鑑定判據》的規定，槍支的管狀器具的直徑通常小於20釐米。如果大於20釐米，就不能認定為槍支。但2004年11月3日最高人民檢察院研究室《關於非法制造、買賣、運輸、儲存以火藥味動力發射彈藥的大口徑武器的行為如何適應法律問題的答覆》規定：“對於關於非法制造、買賣、運輸、儲存以火藥為動力發射彈藥的大口徑武器的行為，應當依照刑法第125條第1款的規定，以非法制造、買賣、運輸、儲存槍支罪追究刑事責任。”該《答覆》是將上述大口徑武器解釋為槍支。那麼，何謂“以火藥為動力發射彈藥的大口徑武器”？簡言之，這種武器就是大炮。因此，這個《答覆》的意思是：大炮就是槍支。這是一個明顯違背常識的解釋。有關部門之所以做出這樣的解釋，是因為我國刑法中分別使用了兩個詞：槍支和武器。在刑法分則第二章危害公共安全罪中使用的是槍支一詞，無論是非法制造、買賣、運輸、儲存，還是非法持有，其對象都是槍支。而刑法分則第三章第二節走私罪中使用的是武器一詞，例如《刑法》第150條規定的走私武器罪。顯然，武器的外延大於槍支，武器包含大炮，槍支則不能包含大炮。
那麼，為什麼刑法沒有將製造大炮行為規定為犯罪而將走私大炮行為規定為犯罪呢？主要還是因為製造大炮案件發生的概率極低沒有必要規定，走私大炮的概率較高因此有必要規定。根據罪刑法定原則，既然法律對於製造大炮沒有明文規定，就不應當認定為犯罪。但前引《答覆》卻通過運用將大炮解釋為槍支的方法，將製造大炮的行為按照製造槍支罪論處，這顯然超越了法律規定，屬於典型的越權解釋。由此可見，槍支的發射工具特徵對於槍支認定具有重要意義，不符合這一特徵的物體不能認定為槍支。
第三，發射物特徵，即發射物質是金屬彈丸或者其他物質。金屬彈丸具有一定的殺傷力，符合槍支的發射物的特徵。至於其他物質，也應當以是否具有殺傷力為實質性的判斷標準。例如塑料子彈，不具有殺傷力，就不符合槍支的發射物特徵。
第四，性能特徵，即足以致人傷亡或者喪失知覺。應該說，這個特徵是明確的：凡是被認定為槍支的，必然具有極大的殺傷力。在一般情況下，槍支是可以打死人的。即使沒有打死人，也並不是因為不能打死人。而且，槍支未致人死亡的情況下，一般也都會致人嚴重傷害。為了使槍支的這種性能精確化，公安部的相關機構制定了槍支殺傷力的具體標準，以此作為認定槍支的規範根據。
關於槍支鑑定，我國公安部前後頒佈過兩個鑑定標準：公安部2001年發佈的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑑定工作規定》第3條規定：“對於不能發射制式（含軍用、民用）槍支子彈的非制式槍支，按下列標準鑑定：將槍口置於距厚度為25.4mm的乾燥松木板1米處射擊，彈頭穿透該松木板時，即可認為足以致人死亡；彈頭或彈片卡在松木板上的，即可認為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認定為槍支。”根據刑事科學技術專業人員進行實驗得出的數據：當槍口比動能在10焦耳/平方釐米以下時，較難嵌入乾燥松木板，只能在木板上形成一定深度的彈坑；槍口比動能16焦耳/平方釐米是彈頭具備嵌入松木板能力的能量界限。因此，根據射擊乾燥松木板法，認定具有致傷力而鑑定為槍支的臨界點是16焦耳/平方釐米。
及至2008年公安部頒佈了《槍支致傷力的法庭科學鑑定判據》（以下簡稱《槍支鑑定判據》）放棄了上述鑑定槍支殺傷力的方法，改而採用槍口比動能檢測法。《槍支鑑定判據》第3條規定：“制式槍支、適配製式子彈的非制式槍支、曾經發射非制式子彈致人傷亡的非制式槍支直接認定為具有致傷力。未造成人員傷亡的非制式槍支致傷力判據為槍口比動能eo≥1.8焦耳/平方釐米”。這裡所謂槍口比動能，是指彈頭出槍口後在檢測點（以火藥為動力發射的，以距槍口50釐米處為檢測點，以氣體為動力發射的，以距槍口30釐米處為檢測點）所具有的動能與彈頭的最大橫截面積之比值。槍口比動能由彈頭質量和出膛速度所決定，與之成正比。
應該說，射擊乾燥松木板檢測法具有一種實驗性，而槍口比動能檢測法則更具有科學性。當然，這兩種方法也是可以換算的，即根據射擊乾燥松木板法認定具有致傷力而鑑定為槍支的臨界點是16焦耳/平方釐米，而這一標準相當於槍口比動能檢測標準的十分之一。換言之，鑑定方法改變以後，槍支認定標準大為降低。
對此，《槍支鑑定判據》主要起草人季峻指出，1.8焦耳/平方釐米這一數據是基於對生物體要害部位之一眼睛的致傷力的考量得出。根據實驗結果，並考慮到各種差異性因素，在1m內閾值鋼珠氣槍致傷下限值可定位1.8焦耳/平方釐米。從以上解釋可以得出結論：在槍支的臨界點是1.8焦耳/平方釐米的情況下，只能對人體最為薄弱的部位——眼睛具有致傷力。也就是說，在這種情況下，不僅不能致人死亡，而且也不能對人體的其他部位造成傷害。
《槍支鑑定判據》頒佈以後，2010年12月7日公安部發布修正後的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑑定工作規定》明確採用了這一槍支鑑定標準。由此，在我國槍支鑑定中，將不能致人死亡的器具歸入槍支的範疇。難怪從境外網購24支仿真槍被福建省高級人民法院以走私武器罪判處無期徒刑的被告人劉某理直氣壯地宣稱：“我情願你們用這個仿真槍處置我，如果打死我，我就承認這是槍，如果打不死我請把我無罪釋放！”事實上，該案中的所謂槍支確實是打不死人的。根據我國學者的分析，《槍支鑑定判據》頒佈前後，以非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支罪和非法持有、私藏槍支罪這兩個主要槍支犯罪論處的案件數量出現了重大變化，案件數量大為增加。
在趙春華案中，問題同樣出在槍支鑑定標準上。根據判決書認定，趙春華被公安機關巡查人員查獲，當場收繳槍形物9支及配件等物。經天津市公安局物證鑑定中心鑑定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發射、以壓縮氣體為動力的槍支。判決書沒有說明該6支槍形物槍口比動能的具體數據，但從發射塑料子彈這一細節，可想而知該槍支不能致人傷亡。尤其是，在二審判決書中認定趙春華非法持有的槍支均剛剛達到槍支認定標準，因此該6支槍形物的槍口比動能應該正好超過1.8焦耳/平方釐米。因此，二審判決書對涉案槍支性能描述為具有一定致傷力和危險性。在此，二審判決書明確否定了涉案槍支具有致人死亡的性能。因為在趙春華案中，經鑑定槍形物的槍口比動能超過了1.8焦耳/平方釐米，根據這一行政認定，因此入罪就不可避免。
這裡存在一個值得研究的問題，即在刑事訴訟程序中，如何採用行政機關的認定結論或者認定標準。在刑事訴訟過程中，不僅涉及法律的適用，而且在對某些具體事項認定的時候，往往還會涉及行政機關的認定結論或者認定標準。
行政認定結論對於刑事案件審理具有重要意義，例如，在交通肇事案件的審理中，涉及交通管理部門對交通肇事責任的認定；在內幕交易案件的審理中，涉及證券監督管理委員會對內幕信息等的認定。但不對這些行政認定進行實質審查即將其作為定罪的前置性根據，這是存在較大爭議的。應當指出，這裡的認定結論與行政證據是有所不同的。所謂行政證據是指行政機關在行政執法中收集的證據材料，包括物質、書證以及證人證言等。行政證據是行政處罰的根據，根據2012年我國《刑事訴訟法》的規定，對於行政機關在行政執法過程中所收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據，公安機關、檢察機關可以直接作為證據使用。這些都是客觀證據，經過質證以後使用是沒有問題的，但證人證言則不能直接使用。而認定結論往往以行政文書的形式出現，其內容則具有鑑定的性質。對此，我國司法實踐中一般都直接採信。例如，交通事故責任的認定結論，大都未經實質審查而在刑事訴訟中採信。本案涉及的槍支鑑定結論也是如此，這個問題本身是值得商榷的。在理論上，應當堅持對行政認定的形式與實質的雙重審查。對此，筆者是完全贊同的。
當然，槍支鑑定的問題，要比一般的行政認定更為複雜。因為它還涉及行政認定的標準問題。行政認定標準的主要功能在於為行政處罰提供根據，因此行政認定標準本身不具有司法性。但由於沒有建立獨立的司法認定標準，在這種情況下，司法活動中往往直接採用行政認定標準。如果行政認定標準較為合理，則這種直接採用不會帶來太大的問題；但如果這種行政認定標準對於行政處罰合理對於刑事處罰不合理，則會帶來一定的困擾。這種行政處罰與刑事處罰的二元性所帶來的認定標準上的銜接，本身就是一個值得研究的問題。例如，對於我國刑法中的賣淫，刑法與司法解釋都沒有做出明文規定，但根據通常理解，賣淫是指出賣肉體，即從事性服務。而這裡的性服務又是指性交，即性器官的結合。1995年8月10日公安部《關於對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批覆》(公復字［1995]6號)規定：“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為。”該批覆強調了發生性關係的男女的不特定性，這裡的不正當性關係，一般認為是指性交。但2001年2月28日公安部《關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批覆》(公復字［2001]4號)規定：“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為，包括口淫、手淫、雞姦等行為，都屬於賣淫嫖娼行為。”在此，公安部批覆對性關係作了廣義的解釋，不限於異性之間的性交，而包括與性有關的行為，例如手淫。從實際情況來看，還不僅包括手淫，其他各種滿足他人性慾的具有猥褻性質的色情活動，都被解釋為賣淫。這個賣淫概念作為治安處罰的根據，當然沒有問題。問題在於：司法活動中是否以此為根據認定賣淫嫖娼的犯罪？對此，在司法實踐中產生了兩種不同的觀點，導致各地在定罪標準上出現一定的混亂。在槍支鑑定標準上，同樣也存在一個問題。在降低了槍支鑑定標準以後，刑法中認定槍支還是否採用這一標準？我國學者曾經提出過一種完善方案，這就是區分刑法上的槍支和行政法上的槍支鑑定標準。對刑法上的槍支做出比《槍支管理法》更為嚴格的限制解釋，行政法上的鑑定標準仍然可以維持現有的標準不變，但提高刑法上的槍支鑑定臨界值到15焦耳/平方釐米這一修改前的原有標準。既能維持現有的嚴格槍支行政管制制度，又能避免刑事打擊面的過度擴大。這種設想當然是具有一定合理性的。不過，筆者認為現在的槍支認定標準其實已經與《槍支管理法》關於槍支的規定相牴觸。因為根據《槍支管理法》的規定，槍支必須足以致人傷亡或者喪失知覺，但目前的槍支標準已經包括了不能致人死亡的情形。而現在並沒有相應的司法救濟途徑，這是令人失望的。因此，趙春華案絕不僅僅是個案不公的問題，而是反映了目前司法制度中的缺陷，更應當引起社會的關注。
02
目的性限縮的解釋
在目前的槍支鑑定標準不能否定槍支而該當非法持有槍支罪的構成要件的情況下，需要進一步思考的問題是：能否根據對構成要件的實質判斷而出罪？根據四要件的犯罪構成理論這是一個社會危害性的判斷問題。在本案中，趙春華的行為是否具有社會危害性？根據傳統刑法理論，社會危害性是犯罪的本質特徵。一個行為如果沒有社會危害性，即使該行為符合犯罪構成要件，也不能認定為犯罪。然而，社會危害性標準十分抽象，難以客觀地加以把握。關於該案的社會危害性問題，在一審判決中根本沒有提及，二審判決則以犯罪行為的社會危害相對較小，作為適用緩刑的根據。由此可見，二審判決還是認為該案的社會危害性已經達到了犯罪程度。尤其是二審判決認定，趙春華非法持有以壓縮氣體為動力的非軍用槍支6支，依照刑法及相關司法解釋的規定，屬情節嚴重，應判處三年以上七年以下有期徒刑。因此，對於趙春華這樣的案件，事實上難以通過社會危害性的判斷予以出罪。
如果根據三階層的犯罪論體系，在形式上具備構成要件的基礎上，還要進行是否具有法益侵害性的實質審查，這種實質審查要從確定非法持有槍支罪的保護法益出發進行分析。由於該罪規定在刑法分則第二章危害公共安全罪中，因此非法持有槍支罪的保護法益是公共安全，對此應當沒有爭議。關於這裡的公共安全，在刑法理論上認為是不特定並且多數人的人身或者財產的安全。對公共安全的危害表現為兩種情形：第一種是實害，第二種是危險。而非法持有槍支罪所具有的是對公共安全的危險，在刑法教義學上屬於危險犯，而且是抽象危險犯而不是具體危險犯。抽象危險犯的危險並不需要在司法中加以認定，而是在立法的時候就已經確定的危險。然而，這並不意味著對於抽象危險犯來說，只要實施了法律規定的行為就一定構成犯罪。因為抽象危險犯的危險仍然是可以反證的，即如果確實沒有危險，則不能成立抽象危險犯。張明楷教授把抽象危險犯的危險分為三種類型：第一種是刑法分則條文類型化的緊迫危險；第二種是刑法分則條文擬製的危險；第三種是預備犯的危險。其中，預備犯的危險實際上是把其他犯罪的預備行為設置為正犯，因為沒有進入著手行為的階段，因此還不具有緊迫的危險，這是一種抽象的危險。立法者之所以設置這種預備犯轉化的危險犯，是因為預備以後的實行行為具有重大危險性，因此通過堵截性的構成要件，防患於未然。然而對於這種預備犯轉化的危險犯，也並不是說只要實施了一定的行為就必然構成犯罪。例如張明楷教授指出：危險駕駛罪中的在道路上醉酒駕駛機動車的行為屬於抽象的危險犯。但書，如果行為人醉酒後深夜在沒有車輛、行人通行的道路上駕駛機動車，不可能造成他人傷亡的，不應認定為危險駕駛罪。
非法持有槍支罪屬於上述預備犯轉化的危險犯，即持有槍支行為本來是其他利用槍支實施的暴力犯罪，例如殺人、搶劫等的預備行為。當槍支用於違法犯罪目的的情況下，持有槍支才具有潛在的危險。因為我國對槍支採取了嚴格的管制措施。只要不是合法配備槍支，都屬於非法持有。但實際上，違反槍支管理法規的非法持有槍支行為具有行政不法的性質，而出於違法犯罪的目的非法持有槍支行為則具有刑事不法的性質。這兩種情形的不法性質與程度都是不同的，將兩者混為一談作為同一犯罪論處，明顯具有不合理性。就趙春華案而言，持有槍支雖然非法，但這種非法只是違反槍支管理法規意義上的非法，受到行政處罰當然沒有問題。是否構成非法持有槍支罪，則值得商榷。而且，趙春華案的二審判決也明確認定被告人非法持有槍支的目的是從事經營。在這種情況下，筆者認為可以採用目的性限縮的解釋方法，使那些雖然客觀上具有非法持有槍支的行為，但主觀上不具有違法犯罪目的的情形排除在犯罪之外。根據該原理，趙春華就不能構成非法持有槍支罪。
目的性限縮是相對於目的性擴張而言的，兩者都屬於目的解釋的方法。目的解釋是一種超出法條文義的解釋，其中，目的性限縮是指將法條的含義予以限縮，由此而使某些法條規定的行為排除在法條之外的解釋方法。而目的性擴張是指將法條的含義予以擴張，由此而使某些法條沒有規定的行為吸納在法條之內的解釋方法。在刑法解釋中，目的性擴張與罪刑法定原則存在牴觸，因此應當禁止。例如，類推解釋其實就是一種目的性擴張解釋，法律是禁止的。而目的性限縮是有利於被告的，因此刑法並不禁止。當然，因為目的性限縮涉及與法條字面規定的矛盾，所以在司法實踐中接受起來存在一定的難度。例如我國《刑法》第205條虛開增值稅專用發票罪，根據刑法規定只要實施了虛開行為即構成犯罪，這是典型的預備犯轉化的危險犯。在相當一個時期，在我國司法實踐中都以是否實施了虛開行為作為構成犯罪的標準。應該說，絕大部分虛開都是以騙取稅款為目的的，在這個意義上說，虛開只是騙取稅款犯罪的預備行為。但在現實生活中，也還存在著不以騙取稅款為目的的虛開行為，例如為虛增業績或者其他目的而虛開，但並不利用虛開的增值稅發票抵扣稅款，因而不可能對國家稅款造成損失。對於這種不以騙取稅款為目的的虛開行為，以往在司法實踐中認為，虛開增值稅專用發票罪是行為犯（確切地說應該是抽象危險犯），只要實施了虛開行為，即構成該罪。但在刑法理論上，筆者較早提出虛開增值稅專用發票罪應當具有騙取稅款的目的，如果不以騙取稅款為目的，即使實施了虛開行為也不能構成虛開增值稅專用發票罪。這一觀點逐漸被司法機關所接受，例如2001年最高人民法院答覆福建省高級人民法院請示的泉州市松苑錦滌實業有限公司等虛開增值稅專用發票一案中，該案被告單位不以抵扣稅款為目的，而是為了顯示公司實力以達到與外商談判中處於有利地位而虛開增值稅發票。據此，最高人民法院答覆認為，該公司的行為不構成犯罪。只有這樣認定，才符合虛開增值稅專用發票罪的法益保護目的。
對於非法持有槍支罪來說，也是如此。從條文的字面來看，只要在客觀上實施了非法持有槍支行為，犯罪即成立。但沒有正確地區分行政不法與刑事不法，因此，非法持有槍支罪應當以違法犯罪為目的。如果沒有這一特定目的，則不構成非法持有槍支罪，而只能進行治安處罰。因為非法持有槍支罪的保護法益是公共安全，只有將槍支用於違法犯罪活動，非法持有槍支行為才具有危害公共安全的客觀可能性。而在生活或者業務活動中未經許可持有槍支，雖然也是一種非法持有槍支的行為，但其侵害的不是公共安全，而是破壞了槍支管理制度。當然，以違法犯罪為目的的非法持有槍支行為也同樣會破壞槍支管理秩序，但同時它還必須危害公共安全，該罪侵害的是雙重客體。而不以違法犯罪為目的的非法持有槍支行為只是單純地違反槍支管理法規，並不涉及對公共安全的危害。
採用目的性限縮解釋，將違法犯罪目的確定為非法持有槍支罪的主觀違法要素，從而使非法持有槍支罪成為非法定的目的犯。這種刑法教義學的解釋進路，可以得出以下結論：本案被告人趙春華基於娛樂場所的經營活動而非法持有槍支，並沒有違法犯罪的目的，因而不具備違法犯罪目的，不構成非法持有槍支罪。雖然這一結論在我國司法實踐中接受起來會存在很大的難度，但這是在現有刑法規定的情況下，合理地處理類似趙春華案件的一條可行的途徑。
03
責任排除事由的判斷
對於槍支的認定和目的性限縮解釋都屬於在構成要件階層的出罪事由，如果在構成要件階層不能出罪，則進入責任階層，考察是否存在責任排除事由。
在趙春華案中，首先應當考察的是違法性認識錯誤。在非法持有槍支案中，存在對槍支的兩種認識錯誤：第一種是否是槍支的認識錯誤，這是一種事實認識錯誤；第二種是持有槍支是否違法的認識錯誤，這是一種違法性的認識錯誤。應該說，在非法持有槍支案中，被害人往往都會提出認識錯誤的辯護。其中，既有事實認識錯誤，也有違法性認識錯誤。在事實認識錯誤中，主要涉及槍形物是否屬於槍支的認識問題。在槍支中，可以分為制式槍支和非制式槍支。制式槍支是根據一定的規格專門生產的槍支，這種槍支的屬性是十分明確的，並不存在是否屬於槍支的認識錯誤。非制式槍支是指制式槍支以外的槍支，根據《公安機關涉案槍支彈藥性能鑑定工作規定》，對於非制式槍支按照以下兩種情形處理：（一）凡是能發射制式（含軍用、民用）槍支子彈的非制式槍支（包括私自制造、改裝槍支），一律認定為槍支；（二）對於不能發射制式（含軍用、民用）槍支子彈的非制式槍支，按下列標準鑑定：將槍口置於距厚度為25.4mm的乾燥松木板1米處射擊，彈頭穿透該松木板時，即可認為足以致人死亡；彈頭或彈片卡在松木板上的，即可認為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認定為槍支。因此，只有不能發射制式（含軍用、民用）槍支子彈的非制式槍支才需要就殺傷力進行專門鑑定，以便確定是否屬於槍支。除了非制式槍支以外，仿真槍這個概念也是值得辨析的。我國《槍支管理法》第44條將製造、銷售仿真槍的行為規定為違法行為，但並未對仿真槍加以界定。2001年11月30日公安部《關於認定仿真槍有關問題的通知》規定：“凡外形、顏色與《槍支管理法》規定的槍支相同或近似，並且其尺寸介於《槍支管理法》規定的槍支尺寸的二分之一和一倍之間，但不具備槍支性能的物品，可以認定為仿真槍。”由此可見，仿真槍是以不具備槍支性能為前提的。如果經過鑑定具備槍支性能，就應當認定為槍支。但因為在不同槍支鑑定標準的情況下，就會對仿真槍是否屬於槍支產生錯誤認識。例如，在前述劉某網購仿真槍案例中，劉某從臺灣地區網購了24支仿真槍，臺灣地區“警政署”1991年1月22日召開研訂《槍炮彈藥刀械管制條例》殺傷力標準會議，將殺傷力之標準確定為發射動能達到20焦耳/平方釐米以上。因此，在臺灣地區低於這個標準的都是仿真槍。但大陸槍支標準是1.8焦耳/平方釐米，因此，在臺灣屬於仿真槍而在大陸則屬於槍支。在被告人劉某缺乏對我國槍支鑑定標準的明確認知的情況下，就出現了誤將根據臺灣標準是仿真槍而根據我國標準是槍支誤認為仿真槍的情形，這是一種典型的事實認識錯誤。劉某走私槍支案已經再審立案，筆者認為正確的出罪事由是事實認識錯誤。
對槍支的事實認識錯誤中，還存在規範的構成要件要素的認識錯誤。在我國刑法中，相當一部分犯罪的構成要件中包含了規範要素。例如，非法持有槍支罪中的非法，就屬於規範的構成要件要素。也就是說，該罪的構成要件並不是持有槍支而是非法持有槍支。因此，這裡的非法是對持有槍支行為的規範評價要素，屬於規範的構成要件要素。在現實生活中，在正確認定槍支的條件下，可能會發生對持有槍支是否非法的認識錯誤，即持有槍支是非法的，但行為人卻誤認為不是非法而持有槍支。如果具備這種對於持有槍支行為的非法性的認識錯誤，則可以阻卻故意。應該說，這種規範的認識錯誤與違法性的認識錯誤之間是不同的，兩者不能混淆。趙春華案的二審判決指出，趙春華明知其用於擺攤經營的槍形物無法通過正常途徑購買獲得而擅自持有，具有主觀故意。在此，二審判決判處的是規範的認識錯誤，而並沒有排除違法性的認識錯誤。
違法性的認識錯誤中的違法性是指實質違法性，相對於我國傳統刑法理論中的社會危害性。因為我國刑法中的犯罪故意概念的認識要素中包含了對行為的社會危害性的認識，因此，在我國刑法語境中，違法性認識也可以說是社會危害性認識。因此，所謂缺乏違法性認識是指沒有認識到自己的行為具有對社會的危害性，因而排除犯罪故意。
我國學者對於非法持有槍支罪的違法性認識錯誤持一種認同的態度，指出：“自然犯的違法性認識無需在個案中具體證明；但對於法定犯而言，如果行為人缺乏違法性認識是難以避免的，就應當阻卻犯罪故意的成立。當然行為人是否存在違法性認識錯誤以及這種認識錯誤是否屬於不可避免的，不能單純聽信犯罪嫌疑人的供述，而是應當在具體案件中根據行為人的行為表現、認識能力等情況具體予以認定。”因此，槍支犯罪中如果不具有違法性認識應當阻卻犯罪故意。那麼，在趙春華案中被告人是否具有違法性認識，換言之是否發生了違法性認識的錯誤呢？關鍵要看被告人是否認識到擺設射擊氣球的攤位是否具有社會危害性。筆者認為，這種違法性認識並不存在。因為用於射擊氣球的槍支的比動能達到了1.8焦耳/平方釐米的槍支最低標準，但實際上並不具有明顯的致人死亡的性能。因此，被告人並沒有認識到持有這種擺攤射擊氣球的槍支會具有社會危害性。
如果違法性認識還不能出罪，那麼最後的責任排除事由就是期待可能性。期待可能性是指從行為時的具體情況出發，可以期待行為人不實施違法行為而實施適法行為的可能性。如果具有期待可能性，即能夠期待行為人在行為時實施合法行為，則行為人違反此種期待而實施了違法行為，由此應當負刑事責任；如果沒有期待可能性，則行為人不負刑事責任。因此，期待可能性是責任排除事由。期待可能性的思想源於1897年德意志帝國法院第四刑事部所作的癖馬案判決，其為期待可能性理論的產生提供了契機。該案案情如下：被告人受僱於馬車店以馭馬為生。因馬有以尾纏繞韁繩的惡癖極易發生危險，被告人要求僱主換掉該馬，但僱主不但不允，反以解僱相威脅。一日，被告人在街頭營業，馬之惡癖發作，被告人無法控制，致使癖馬受驚狂奔，將一路人撞傷。檢察官以過失傷害罪對本案被告人提起公訴，原審法院宣告被告無罪，德意志帝國法院也維持原判，駁回抗訴。無罪的理由是：違反義務的過失責任，不僅在於被告人是否認識到危險的存在，而且在於能否期待被告排除這種危險。被告因生計所逼，難以期待被告人放棄職業拒絕駕馭該馬，故被告人不負過失傷害罪的刑事責任。在癖馬案的裁判理由的基礎上，經過德國學者的不斷闡述，最終形成了期待可能性理論，為規範責任論的創立奠定了基礎。日本學者大塚仁教授在評價期待可能性理論的時候，曾經指出：“期待可能性正是想對在強有力的國家法規範面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。” 這句話生動地揭示了期待可能性理論對於弱勢人群的保護。
在趙春華案中，被告人以擺設射擊氣球攤作為謀生手段。根據媒體報道，趙春華的攤位是從一個老漢處轉手過來的，用玩具槍打氣球，用的是塑料子彈；趙春華剛接手該攤位兩個多月，因為白天不許擺攤，每天晚上八九點鐘出攤兒，到十二點鐘左右收攤兒，兩個月之間也沒有什麼事發生。2016年10月12日22點左右，趙春華被抓了。判決書顯示，公安機關在巡查過程中將趙春華抓獲歸案，當場查獲涉案槍形物9支及相關槍支配件、塑料彈，經天津市公安局物證鑑定中心鑑定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發射、以壓縮氣體為動力的槍支。由此可見，射擊攤位是趙春華從他人手中接手，營業時間較短，只有兩個月，而且只是晚上擺攤。趙春華只是以擺設射擊攤位謀生的弱勢人群中的一位，當天被抓的共有13個人。這些人不佔用國家資源，靠自己擺設攤位維持生計，卻不知在無意之中觸犯法律。從法律是否可以期待趙春華放棄擺攤謀生的角度來說，也可以得出不具有期待可能性的結論。儘管趙春華如果知道持有射擊氣球的槍形物屬於構成非法持有槍支罪，她也不敢繼續從事這一卑微但能餬口的營生。
04
依法入罪，以理出罪
趙春華案被判有罪，完全是符合我國當前司法邏輯的，但卻明顯違背常識，不為社會公眾所接受。而刑法教義學實際上已經為趙春華的出罪提供了足夠的法理根據，這些根據遠遠沒有達到被我國司法實踐接受的程度，卻與社會公眾的觀念相吻合。因此，面對趙春華案，我們更應當反思的是我國的刑事司法制度。
顯然，我國目前的刑事司法就像一條司法流水線，偵查、公訴和審判各個環節都運行得十分順暢。這條司法流水線是有利於入罪的，公檢法三機關在刑事訴訟過程中配合有餘而制約闕如。因此，在我國無罪判決是小概率事件，只要進入這條司法流水線，都會以定罪而告終。一個案件當通過前一道程序進入下一道程序的時候，依照慣性進入下一道程序，對於司法人員來說是一件省心省力的事情。而如果想要阻止進入下一道程序，則要付出十倍的努力。其他不說，即使是寫一份有罪的司法文書也會比無罪的司法文書容易太多。要解決這個問題，除了司法制度的改革以外，筆者認為司法理唸的轉變是極為重要的。
其中，出罪需要法律根據，沒有法律根據不能出罪，就是司法理念上的重大障礙之一。
根據罪刑法定原則，法無明文規定不為罪。因此，入罪需要法律規定，沒有法律規定不能入罪，這是正確的。那麼，只要有法律規定就一定要入罪嗎？筆者的回答是否定的。因為罪刑法定原則只限制對法無明文規定的行為入罪，但從來不限制對法有明文規定的行為出罪。換言之，入罪需要法律根據，出罪並不需要法律根據。這就是所謂依法入罪，以理出罪。因此，在某個行為完全符合刑法規定的構成要件的情況下，對此進行限縮解釋是完全可以接受的。至於違法性認識錯誤和期待可能性，都是法律沒有規定的出罪事由，對於保證定罪的合理性具有重要意義。趙春華案就像一面鏡子，折射出我國刑事司法制度中醜陋的一面。只有將它清除，我國刑事司法活動才能重新獲得公眾的尊重。
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