6月21日，上海聯璧電子科技(集團)有限公司已被公安部門立案偵查，立案緣由是涉嫌非法吸收公眾存款。資料圖
這個月，對P2P平臺業界來說絕不能算好日子。
6月20日，累計交易額超過750億元，總在冊用戶超過一千萬的網絡理財平臺“唐小僧”，因涉嫌非法吸收公眾存款，被警方立案偵查。
三天後，民間高返四大平臺中最後的“倖存者”聯璧金融，也被警方立案偵查，同樣被指涉嫌非法吸收公眾存款。
短短一週，全國各地被曝光的非法集資類案件就有數起。
與之相對的，6月21日，公安部在2018年打擊非法集資犯罪專項行動部署推進會上強調，要深入開展打擊非法集資專項行動；隨後，25日，最高人民檢察院也發佈意見，指出要依法嚴厲懲處擅自設立金融機構、非法吸收公眾存款、集資詐騙、網絡傳銷等危害金融安全的行為。
一面是非法集資類案件的野蠻生長，一面是國家不斷加碼的嚴厲打擊。那麼，在非法集資類案件的法律規制上究竟面臨著哪些難題，多位專家在北大冠衡刑事法治春季論壇上給出了對策。
佔整個經濟犯罪案件的40%左右
前文所述案例僅是近年來的“滄海一粟”，根據最高人民檢察院的數據，2016年和2017年全國檢察機關批捕涉嫌非法吸收公眾存款案的人數都逼近萬人，同比上升了27.7%和20%。
“我們很大一部分經濟案件都屬於非法集資類案件。”最高人民檢察院偵查監督廳審查批捕二處處長劉福謙也承認“形勢非常嚴峻”，相關刑事案件不斷攀升，僅非法吸收公眾存款案件就佔到“整個經濟犯罪案件的40%左右”。
由於大案要案的頻發，“有些地方的非法集資案件甚至遠遠超過公安機關的經偵數量”。
其中，P2P網貸平臺等新型非法集資呈現高發態勢。
根據網貸之家的數據，截至2016年7月底，全國4160家P2P平臺中，涉及停業及問題的平臺累計達到1879家，佔比45.17%，其中主要問題為提現困難、跑路及涉嫌非法集資等。
而今年6月以來，網貸之家統計發現已有19家網貸平臺出現問題，是5月的近兩倍。
以劉福謙的經驗，P2P網貸非法集資不僅數量較大，而且作案手法不斷翻新，極具隱蔽性、欺騙性。
“非法集資已經成為當今中國社會最為棘手的社會問題之一。”在北京大學教授車浩看來，隨著新型非法集資犯罪的不斷興起，各種新型集資方式不斷出現，包括互聯網金融在內已成為非法集資的高危領域。
他指出，由於企業的正規融資渠道有限，往往通過非正規的民間渠道支付高利息融資，在供需雙方的共同刺激下，從融資人作為經營活動主體的直接融資活動不斷擴張到各種名目的間接融資活動。
政府既容忍、支持閒散資金集中推進企業發展，但又面臨管控風險、避免崩盤的壓力，“打一陣、松一陣”就成為處理非法集資問題的常態，而融資人、投資人和政府的三方博弈，又加劇了化解非法集資界限等問題的複雜性。
非法集資的定義難題
究竟何為非法集資？
在2011年最高法正式實施的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中，對這一概念作了間接規定。
參與《解釋》起草的最高人民法院刑二庭審判長劉為波指出，非法集資的法律要件由過去的主要看是否經過有關部門依法批准，變為是否違反國家金融法律管理規定。
過去的標準存在諸多問題，“很多融資行為是不需要經過批准，民間的不意味著是非法的”；而即使獲得批准也可能存在越權批准集資、以欺騙手段騙取發行等非法行為；且難以用來認定互聯網金融等新形式非法集資行為，劉為波進一步解釋，而違法性標準則直接點明瞭其非法性特徵。
“並不是一旦違反了融資管理法律方面的規定就構成非法集資。”劉為波強調，主要指在融資籌集資金方面帶有重大性、根本性的違法。
而從事實上來說，非法集資則需要滿足向社會公眾吸收資金。
“非法集資首先是一個融資行為，而對社會公眾、社會不特定人的集資行為才上升到刑事犯罪。”他解釋，禁止非法集資的重要目的就在於保護公眾投資者的利益。
與機構投資人相比，社會公眾投資人缺乏相關投資知識，在信息披露不健全不完善的情況下容易盲目跟風，沒有必要的風險管控和責任承擔機制，且風險承受能力弱，易引發社會問題，劉為波坦言。
“如果沒有公開的、沒有針對社會公眾的集資就不屬於刑法意義上的非法集資。”劉為波解釋，在親友內部、單位內部集資都不屬於非法集資，但他強調，“親友的親友不再是你的親友”。
北京大學法學院教授陳興良也指出，非法集資具備非法性、公開性、集資回報固定性和集資對象不特定性等特徵，其中，集資回報的固定性為最本質的特點。
“投資是有風險的，不可能有固定回報，而且是由投資人承擔風險的。”相較於傳統的直接採取非法吸收公眾存款的方式進行非法集資，陳興良直言，現在絕大部分都是採取變相吸收公眾存款的方式。
“如果約定了固定回報，無論採取何種方式都具有非法集資的性質。”陳興良強調。
非法集資罪名認定
即使明確了非法集資行為，但究竟該以何種罪名定罪也是個爭論不休的問題。
目前，非法集資可能觸犯刑法中的擅自設立金融機構罪，非法吸收存款罪，欺詐發行股票、債券罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪，組織、領導傳銷活動罪，非法經營罪和集資詐騙罪7項罪名。
劉福謙坦言，犯罪認定難是辦理非法集資案件中的一大難點。
“當前一些非法集資犯罪與非法傳銷犯罪往往相互交織，一些犯罪嫌疑人利用傳銷手段非法集資。”他舉例，一個犯罪行為可能同時符合非法吸收公眾存款、集資詐騙、組織領導傳銷活動等多個犯罪特徵。
例如，近日已有判決（部分仍在審理）的“善心匯”案件中，劉福謙透露，在研究過程中就出現過按集資詐騙還是按非法吸收公眾存款來定罪的爭議。
而關於非法吸收公眾存款與加重罪名集資詐騙罪之間的爭議更多。
5月底，曾執掌過77家公司和團體的河南安陽風雲人物楊清河，一審判決其構成集資詐騙罪，此前他是因涉嫌非法吸收公眾存款罪被刑事拘留。
像楊清河一樣因非法吸收公眾存款罪被刑事拘留，而以集資詐騙罪定罪的情形絕非個案。原浙江本色控股集團有限公司法定代表人吳英，於2007年因涉嫌非法吸收公眾存款罪被逮捕，後被以集資詐騙罪被判決，對於其罪名的認定一直存在較大爭議。
“非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪這兩者之間的關係比較複雜。”陳興良指出，因為非法吸收公眾存款可能採取欺詐的方法進行非法集資，這使得兩者的界限更容易混淆。
與會專家表示，實踐中兩者的區分可能有一定困難，建議要根據案件的具體情況，看行為人主觀上是否具有非法佔有目的，根據資金來源、資金去向、損失大小等多方面因素來進行判斷。
避免打擊過寬
在適用罪名之外，非法集資打擊面是否過寬也是爭議不斷的問題。
劉福謙坦言，如何劃定重大非法集資案件的打擊範圍，是擺在辦案人員面前的“糾結題”。
對於非法吸收資金用於經營活動的直接融資行為，是否構成非法吸收公眾存款罪就一直存在爭議。
劉為波指出，非法集資包括間接融資和直接融資，但考慮到現在融資渠道和建設不是很完善，尤其是中小微企業融資面臨各種各樣的困難，民間資金又異常活躍，有融資的需求，因此在《解釋》中，對直接融資行為“額外開了一個口子”，建立了豁免機制。
按照《解釋》規定，非法吸存主要用於生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金可以免於刑事處罰，而且情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。
“打擊非法集資的目的是為了保護公眾投資人的利益。”劉為波解釋，只要能夠及時清退，就可以做寬鬆處理，但他也坦言，實踐中這一豁免條款的運用並不充分，“實務部門對‘及時清退’不應做字面理解，更應看到精神實質。”
陳興良則認為，對於直接融資和間接融資案件應該區別對待，目前直接融資案件越來越少，相當一部分都是所謂的間接融資，這類案件就是刑法打擊的重點。
他指出，對於所謂直接融資的案件，如果沒有其他特別嚴重的情節，在刑罰處理上還是要給以更大程度的寬佑。從罪名規定來看，把直接融資排除在非法吸收公眾存款的犯罪範圍之外更為合理。
除此之外，劉福謙也指出，如何判斷非核心人員的主觀明知，也在具體辦案中困擾著辦案人員。
中國政法大學刑事司法學院教授阮齊林表示，如果員工進行收款、做賬等工作，但只拿薪酬，沒有特別報酬，不認為在做集資工作，作為一般管理或操作人員，這部分人不應作為定罪對象。
陳興良則指出，對於集資詐騙罪案件，公司的主要責任人員或者直接負責主管人員下面的工作人員，若受聘擔任他的工作，不參與決策、不參與具體資金的管理等，也不能認定為是集資詐騙，如果構成非法吸收公眾存款罪只能按照非法吸收公眾存款罪處理。
“還是針對主要的犯罪分子。”如果是其他的一般公職人員，只是從事的本職工作，這種情況陳興良認為還是要區別對待，對於一般的公職人員定比較輕的處罰或者是作為犯罪比較輕來處罰。
閱讀更多 法治週末 的文章
