戴劍敏律師、林智武律師
四、錯誤辯點：辦理組織、領導傳銷活動罪，須工商部門查處前置
傳銷，在我國一定是非法的經營模式，這個概念的定義源自於《禁止傳銷條例》。該條例第二條的規定：本條例所稱傳銷，是指組織者或者經營者發展人員，通過對被髮展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被髮展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。
傳銷經營模式分三種：第一種，組織者或者經營者通過發展人員，要求被髮展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬（包括物質獎勵和其他經濟利益，下同），牟取非法利益的；第二種，組織者或者經營者通過發展人員，要求被髮展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；第三種，組織者或者經營者通過發展人員，要求被髮展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。
《禁止傳銷條例》規定第十三條規定：工商行政管理部門查處傳銷行為，對涉嫌犯罪的，應當依法移送公安機關立案偵查；公安機關立案偵查傳銷案件，對經偵查不構成犯罪的，應當依法移交工商行政管理部門查處。
所以傳銷，可以分成行政法上的傳銷與刑法上的傳銷兩個概念。行政法上的傳銷由工商行政部門查處；刑法上的傳銷由公安機關立案偵查。
如何區分行政法上的傳銷與刑法上的傳銷？
很簡單，上述傳銷含義的三種模式，只要是符合刑法以及《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》規定的構成要件，則構成組織、領導傳銷活動罪，由公安機關立案偵查。對於構不上的，上述三種模式中存在牟取非法利益情形，則屬於行政法上的傳銷，由工商行政管理部門查處。
所以在辦理組織、領導傳銷活動罪過程中，不存在工商行政管理部門查處前置的說法，工商行政管理部門與公安機關在查處傳銷活動中，互不隸屬。嚴重的傳銷活動屬於犯罪，輕微的傳銷活動構成行政違法。
五、錯誤辯點：三級且三十人以上的標準，從被告人以下開始計算
中國裁決文書三起無罪判決中，其中賈某某犯組織、領導傳銷活動罪案的判例。該案賈某通過他人介紹，加入了某傳銷組織，該組織以所謂“五級三階”制、“民間資本運作倍增”的模式開展非法活動，加入人員需交納33500元入股錢，並通過發展下線（包括直接下線和間接下線）獲取利潤。終審法院認為：其組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應當對組織、領導者追究刑事責任。本案上訴人賈某某的下線人數以及層級是定罪量刑的關鍵。綜合所有證據不能形成證明賈某某“下線已達三十人以上，且層級達到三級以上”這一事實的證據鎖鏈，所以認定賈某無罪。
該判例在層級且三級以上的問題上，採用了從發展人開始數下線的計算方式。但筆者認為，判例中不能形成證明賈某某“下線已達三十人以上，且層級達到三級以上”這一事實，認定賈某某無罪的觀點存在一定問題。筆者當然也認定賈某某無罪，理由不是賈某某下線未達三十人，而是賈某某並非該傳銷組織的組織、領導者。
《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）第七條第二款規定：本意見所稱“層級”和“級”，係指組織者、領導者與參與傳銷活動人員之間的上下線關係層次，而非組織者、領導者在傳銷組織中的身份等級。
根據該條文的規定，對傳銷經營模式要進行刑法規制，必須符合刑法的構成要件。首先，組織結構層級是否符合至關重要，先判斷組織內部參與傳銷活動人員是否在三十人以上且層級在三級以上的。若組織結構與層級達到了三十人以上且層級在三級以上，則構成了組織、領導傳銷活動罪的形式要求。滿足這個形式要求還不夠，必須判斷是否存在騙取財物的實質要求。只有滿足以上兩個要件之後，再回頭判斷誰是組織者、領導者，追究該組織的組織者、領導者的刑事責任。
所以根據《意見》的規定，組織結構達到三十人以上且層級在三級以上，不考慮犯罪嫌疑人在組織中的層級身份等級，而是判斷犯罪嫌疑人所屬的組織總體框架是達到三十人以上且層級在三級以上。
六、錯誤辯點：犯罪嫌疑人不能以“被騙”為由進行無罪辯護
最近有幾位同行在撰寫組織、領導傳銷活動罪辯護心得時都強調犯罪嫌疑人是否被騙不影響其騙取他人財物，主要依所據是《意見》第三條規定：關於“騙取財物”的認定問題：傳銷活動的組織者、領導者採取編造、歪曲國家政策，虛構、誇大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，實施刑法第二百二十四條之一規定的行為，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，應當認定為騙取財物。參與傳銷活動人員是否認為被騙，不影響騙取財物的認定。
筆者認為，該法條被錯誤理解，理由如下：
（1）錯誤地把參與傳銷活動人員理解為組織者、領導者
《意見》第三條規定中“參與傳銷活動人員是否認為被騙，不影響騙取財物的認定”中的參與傳銷人員是什麼意思？有些律師理解為是犯罪嫌疑人。《意見》第三條明確規定“傳銷活動的組織者、領導者從參與傳銷活動人員繳納的費用或購買商品、服務的費用中非法獲利，認定為騙取財物”，這裡存在兩個主體，一是傳銷活動的組織者、領導者；二是參與傳銷活動人員。把組織者、領導者與參與傳銷活動人員相混同，產生誤解。
組織、領導傳銷活動罪只處罰組織者與領導者，不處罰一般參與人員。“參與傳銷活動人員是否認為被騙，不影響騙取財物的認定”，這裡“參與傳銷活動人員”不是組織者、領導者，而是一般參與人員。
筆者在辦理組織、領導傳銷活動罪的過程中，接觸了大量的傳銷活動人員，這些人員在參加傳銷活動中被洗腦，被傳銷骨幹騙取了大量的財物，仍然絲毫不覺得自己上當受騙，甚至還出具書面證詞向偵查機關證明自己自己願加入傳銷組織，自願投資，或者承認自己早就知道被騙，自願被騙等理由為犯罪嫌疑人脫罪。
所以《意見》出臺可能的原因是防止參與傳銷人員以知道自己被騙為由，幫組織者、領導者脫罪或減輕刑罰，當然這個宗旨是否符合法理暫且不論。
（2）未能把握組織、領導傳銷活動罪歸屬於詐騙罪的屬性
騙取財物是組織、領導傳銷活動罪的本質特徵，對於組織、領導傳銷活動罪具有重要意義。陳興良教授認為：
首先，不是因為傳銷活動非法，所以通過傳銷活動取得的財產才屬於騙取的財物。而是因為拉人頭、收取入門費等方法進行傳銷活動，其本身就屬於詐騙，因而其所取得的財物才是騙取的財物。其次，組織、領導傳銷活動罪當然以騙取財物為其構成犯罪的要件。如果沒有騙取財物的，就不能構成本罪。當然，考慮到組織、領導傳銷活動罪的特殊性，本罪不以騙取的數額作為定罪量刑的依據，而是以發展傳銷人員的人數和層級作為定罪量刑的根據。但這並不意味著騙取財物的數額對於本罪的定罪不重要。再次，對於組織、領導傳銷活動罪來說，騙取財物並不是一個可有可無的概念，而是不可或缺的內容。是否具有騙取財物的性質，也是詐騙型傳銷與經營型傳銷的根本區分之所在。
筆者同意陳興良教授的觀點，認為組織、領導傳銷活動罪作為傳銷詐騙罪，其與詐騙罪之間顯然存在特別法與普通法的競合關係。
被害人基於錯誤認識，處分財產構成詐騙罪。如果被欺騙的人沒有產生錯誤認識，明知這是詐騙，並基於加入強烈傳銷組織發展下線賺錢、發財的願望而給付財物時，這裡就不能說“騙取”。在詐騙罪中，行為人的行為可以構成詐騙未遂。組織、領導傳銷活動罪也適用同樣的原理，《意見》作出規定：參與傳銷活動人員是否認為被騙，不影響組織、領導者騙取財物的認定，這種規定是一種法律上的擬製。
同時基於詐騙罪的原理，行為人通過欺詐受騙者，受騙者被騙後向被害人傳達虛假信息或隱瞞真相，導致被害人財物損失。行為人系間接正犯，而受騙者缺乏主觀要件，不構成犯罪。同理，所謂的組織、領導傳銷活動罪的犯罪嫌疑人如果在自己被騙的情形下，發展會員也好，要求下線繳納費用或者購買商品、服務等費用時，其行為主觀目的缺乏詐騙的故意，一定不構成組織、領導傳銷活動罪，同樣也不構成詐騙罪。組織、領導傳銷活動罪的組織、領導者一定是明知這屬於傳銷活動，發展下線，並騙取他人財物。
所以在組織、領導傳銷活動罪辯護過程中，錯誤地理解了“騙取財物”這個點，會導致辯護工作完全失敗。
（未完待續）
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