抵押權預告登記具有保全效力，能夠阻卻對該房屋的強制執行
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隨著房價日漸高企，房屋買賣一次性付款或者分期付款的情況日漸減少，採用按揭貸款的方式支付房款已成為常態。在商品房預售領域，其具體的交易模式為：銀行向購房者發放貸款，購房者將其購買的房屋抵押給銀行，房地產企業提供階段性保證擔保。在房屋不滿足辦理初始登記和抵押登記的情況下，商業銀行往往會現行辦理抵押權預告登記。但如果作為購房者的一方因負擔其他債務而被法院強制執行，所購房屋被法院查封甚至採取拍賣、以物抵債等變價措施，銀行是否享有優先受償權，能否要求排除強制執行呢？
裁判要旨：
根據《物權法》第二十條第一款之規定，預告登記具有保全效力。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。因此，辦理了抵押權預告登記的不動產被強制執行，如不動產不具備辦理抵押登記的條件的，預告登記權利人不具有優先受償權，但可提出停止處分的異議；如符合抵押權登記條件的，可主張優先受償權。案情簡介：
一、因姜志雲與陳永祥民間借貸糾紛一案，揚州中院作出(2012)揚民初字第0019號民事調解書，陳永祥同意給付姜志雲借款人民幣1000萬元。因陳永祥未履行義務，姜志雲申請執行，揚州中院作出（2012）揚執字第0112號民事裁定書：將陳永祥購買16套房地產在交行揚州分行解除抵押後，抵押剩餘部分以物抵償給申請人姜志雲。
二、因上述涉案房地產上的抵押預告登記沒有解除，姜志雲的債權未能實際受償，姜志雲於2016年8月1日向揚州中院申請恢復執行。2016年8月15日，揚州中院作出以物抵債裁定，將16套房屋中的5套房地產裁定抵債給姜志雲。
三、交行揚州分行向揚州中院提起異議，主張交行揚州分行與陳永祥簽訂的16份《房地產抵押（按揭）合同》真實有效，且辦理了抵押權預告登記，交行揚州分行對抵押的16套房產有優先受償權，揚州中院以物抵債裁定侵害其權益，故請求撤銷揚州中院(2016)蘇10執恢27號執行裁定書。經查明，陳永祥購買的前述16套房產尚未辦理初始登記。
四、揚州中院裁定駁回交行揚州分行執行異議，交行揚州分行不服，向江蘇高院申請複議，江蘇高院複議裁定改判：撤銷揚州中院的以物抵債裁定。
裁判要點：
本案爭議的焦點問題有二：一為交行揚州分行對於預告登記的房屋是否享有優先受償權，二位交行揚州分行能否要求撤銷以物抵債的裁定。
關於第一個問題，《物權法》第二十條規定的預告登記制度，其目的是為了保障預告登記權利人在將來請求不動產物權變動的權利。因此，預告登記並不等同於本登記，抵押權預告登記的法律效果與抵押權登記的法律效果不同，故抵押權預告登記的權利人對於預告登記的抵押物不享有優先受償的效力。
關於第二個問題，根據《物權法》第二十條關於“預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”的規定可知，預告登記具有保全效力，未經預告登記權利人同意，預告登記的不動產不得發生物權變動。此處的物權變動，主要包括基於法律行為的物權變動。揚州中院的物抵債裁定將房屋變動給姜志雲，本質上是基於當事人之間以物抵債的合意，違反了《物權法》第二十條的規定，侵害了交行揚州分行作為案渉房屋抵押權預告登記權利人的權益，應予撤銷。
實務經驗總結：
1、抵押權預告登記的權利人對預告登記的不動產不享有優先受償的效力。根據最高人民法院公報案例的裁判觀點（詳見延伸閱讀一），預售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人（購房人）對預售商品房做了抵押預告登記，但該預告登記並未使銀行獲得現實的抵押權，而是待房屋建成交付借款人後銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成後的產權未登記至借款人名下，則抵押權設立登記無法完成，銀行不能對該預售商品房行使抵押權。
2、抵押權預告登記具有保全效力，可阻卻對預告登記不動產的強制執行。《物權法》第二十條規定：“預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”由此可知，預告登記具有阻卻不動產物權變動的效力。在強制執行的場合，如果人民法院對設定有抵押權預告登記的房屋進行拍賣或者以物抵債，實際上是對不動產進行處分的行為，違反了《物權法》第二十條的規定，侵害了抵押權預告登記權利人基於預告登記而享有的取得物權的順位優先效力。因此，抵押權預告登記權利人可要求停止對不動產的強制執行，待滿足抵押權本登記的情形下，要求對不動產實現抵押權以優先受償。
3、雖然抵押權預告登記具有阻卻強制執行的效力，但抵押權登記並不具有阻卻強制執行的效力，抵押權人只能主張在執行分配程序中優先受償。（詳見延伸閱讀二）《民事訴訟法》第二百二十七條所指的案外人對執行標的提出的異議，其目的是排除對執行標的的強制執行。抵押權人可以從執行標的的變價款中優先受償，並不需要排除對抵押物的執行，強制執行程序可以保障抵押權人優先受償權的實現。抵押權人對抵押物的支配僅指對抵押物變價所得的支配，而非對抵押物本身的直接支配。因此，抵押權人無法對涉及抵押物本身的強制執行行為提出執行異議，而只能就分配、處置抵押物變價所得的執行行為提出執行異議。所以，抵押權人在抵押物被強制執行時，應注意準確的選擇執行異議的對象，而非盲目地要求排除對抵押物的強制執行行為。
相關規定：
《物權法》
第二十條 當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（一）》
第四條 預告登記權利人的保護未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照物權法第二十條第一款的規定，認定其不發生物權效力。《擔保法司法解釋》
第五十五條 已經設定抵押的財產被採取查封、扣押等財產保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力。《民事訴訟法》
第二百二十五條 當事人、利害關係人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關係人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關係人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請複議。 第二百二十七條 執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。《民訴法解釋》
第四百六十五條 案外人對執行標的提出的異議，經審查，按照下列情形分別處理： （一）案外人對執行標的不享有足以排除強制執行的權益的，裁定駁回其異議； （二）案外人對執行標的享有足以排除強制執行的權益的，裁定中止執行。 駁回案外人執行異議裁定送達案外人之日起十五日內，人民法院不得對執行標的進行處分。《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》
第三十條 金錢債權執行中,對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。以下為江蘇高院在執行復議裁定“本院認為”部分就此問題發表的意見：
本院認為，揚州中院將交行揚州分行案涉擁有抵押權預告登記的16套房產中的5套房產裁定歸姜志雲所有，並將交行揚州分行的案涉債權數額計算至第三次拍賣結束之日，適用法律不當，（2016）蘇10執異38號執行裁定應予撤銷。理由是：
一、依據《中華人民共和國物權法》第二十條第二款：“預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”的規定，在交行揚州分行對被執行人陳永祥的債權未得到清償，陳永祥也沒有辦理案涉16套房產的相關權屬證書的情形下，交行揚州分行擁有的案涉16套房產抵押權預告登記至今仍然有效。
二、依據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第四條：“未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照物權法第二十條第一款的規定，認定其不發生物權效力”的規定，交行揚州分行有權在未經其同意的情況下，依據其擁有的對案涉16套房產抵押權預告登記，主張阻卻對上述案涉房產所有權全部或者部分的轉移。
……
綜上，揚州中院在保留交通銀行股份有限公司揚州分行14247464元（債權數額計算至第三次拍賣結束之日）的房地產價值後，將其餘5套房產裁定給另案申請執行人姜志雲，沒有事實與法律依據，其裁定應予撤銷。
姜志雲與陳永祥民間借貸糾紛執行裁定書[江蘇省高級人民法院（2017）蘇執復73號]
延伸閱讀：
一、抵押權預告登記權利人對抵押物不享有優先受償權
案例一：中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案[上海市第二中級人民法院《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第9期（總第215期）]上海二中院認為：“係爭房產上設定的抵押預告登記，與抵押權設立登記具有不同的法律性質和法律效力。根據《中華人民共和國物權法》等相關法律法規的規定，預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。即抵押權預告登記所登記的並非現實的抵押權，而是將來發生抵押權變動的請求權，該請求權具有排他效力。因此，上訴人光大銀行作為係爭房屋抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對係爭房屋辦理抵押權登記的請求權，並可排他性地對抗他人針對係爭房屋的處分，但並非對係爭房屋享有現實抵押權，一審判決對光大銀行有權行使抵押權的認定有誤，應予糾正。”
二、抵押權人並不能通過案外人執行異議的方式阻卻對抵押物的強制執行
案例二：福建長安船務有限公司與泉州市長海集裝箱發展有限公司、泉州市鴻益機械製造有限公司等企業借貸糾紛、金融借款合同糾紛等執行裁定書[最高人民法院（2016）最高法執監204號]最高法院認為：“首先，從泉州中行的異議申請書中可以看出，其請求廈門海事法院撤銷將拍賣款劃撥給該院處置的執行行為，這是對廈門海事法院的具體執行行為提出異議，符合民事訴訟法第二百二十五條的規定。其次，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百六十五條規定：“案外人對執行標的提出的異議，經審查，按照下列情形分別處理：（一）案外人對執行標的不享有足以排除強制執行的權益的，裁定駁回其異議；（二）案外人對執行標的享有足以排除強制執行的權益的，裁定中止執行。駁回案外人執行異議裁定送達案外人之日起十五日內，人民法院不得對執行標的進行處分。”根據該規定精神，民事訴訟法第二百二十七條所指的案外人對執行標的提出的異議，其目的是排除對執行標的的強制執行。抵押權人可以從執行標的的變價款中優先受償，並不需要排除對抵押物的執行，強制執行程序可以保障抵押權人優先受償權的實現。本案中，泉州中行提出異議的目的亦非排除對土地使用權的強制執行，故本案不應當適用民事訴訟法第二百二十七條的規定。”
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