文|黄云律师 吴礼洋 云辩护
利用影响力受贿罪——《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一
“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财务或者收受请托人财务，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员元职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
2009年2月，全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下称“刑修（七）”），刑修（七）在对《刑法》中涉及贪污贿赂犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民权利犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、危害国防利益犯罪等部分条文作出修改的同时，增设了如走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪、组织、领导传销活动罪等新罪名。其中，利用影响力受贿罪也是作为新罪，首次纳入《刑法》和进入公众的视野，其设立旨在增强打击贪污、贿赂犯罪的力度，将利用“裙带关系”谋取不正当利益的违法犯罪行为予以刑法规制。
本文旨在对利用影响力受贿罪相关问题的认定进行分析、探讨，以期明确该罪名立法的本意，以及解析在具体司法操作中的疑难问题。一、在职国家工作人员能否成为本罪的主体？
从本罪的具体条文规定上来看，关于本罪的主体规定为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”、“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，从法条规定的表面内容上看，构成本罪的主体似乎只有国家工作人员的近亲属、关系密切人，以及离职的国家工作人员本人及其近亲属、关系密切人，似乎均指向在职的国家工作人员并非本罪的主体，但本文认为构成利用影响力受贿罪的主体包括在职的国家工作人员。
首先，根据利用影响力受贿罪的立法本意来看，本罪的设立旨在打击利用关系、影响力影响其他国家工作人员职权行使，谋取不正当利益，进而索取、收受请托人财物的行为，即行为人本人不具备谋取不正当利益的职权或地位等便利条件，非国家工作人员不具备该等便利条件显而易见，但在职的国家工作人员也并非必然具备该等便利条件。 国家工作人员的职权和地位与其职务息息相关，往往其只负责特定范围内的职务工作，即在一般情况下，在职的国家工作人员仅在其职务范围内具备相应的职权和地位。如请托人所期望达成的不正当目的恰好是在该国家工作人员的职务范围内，则该国家工作人员所实施的行为符合受贿罪的构成要件（《刑法》第三百八十八条，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财务或者收受请托人财务的，以受贿论处），应认定为构成受贿罪；如请托人所期望达成的不正当目的不在该国家工作人员的职务范围内，则其不具备相应的职权或者地位形成的便利条件，在此前提下通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财务或者收受请托人财务的，不应认定为受贿罪，转而应当构成利用影响力受贿罪。也即从利用影响力受贿罪的立法本意上看，在职的国家工作人员可以成为该罪的主体。
其次，从根据利用影响力受贿罪关于主体描述的具体内容上看，关于该罪的主体具体描述为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”、“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，并未绝对排除在职的国家工作人员作为本罪的主体。 国家工作人员或离职的国家工作人员之“近亲属”、“关系密切的人”均有可能是在职的国家工作人员，因此，从该罪主体描述具体内容的逻辑上来看，在职的国家工作人员亦可以成为利用影响力受贿罪的主体。
二、何为“近亲属”？何为“关系密切的人”？
（一）“近亲属”的认定
“近亲属”本是一个概念相对明晰、范围较为确定的用语。然而由于我国法律规定、司法解释等不同阶位、不同部门的规定不统一状况，在对“近亲属”的适用和理解上产生了分歧。如我国《刑法诉讼法》第一百零八条规定，“近亲属”指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，可见，《刑事诉讼法》将近亲属范围界定为两代血亲以内；而1998年最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通规》若干问题的意见（试行）》第12条的规定，“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，将近亲属界定为三代以内直系血亲；此外，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，更是在三代以内直系血亲的基础上，将“其他具有扶养、赡养关系的亲属”也纳入“近亲属”的范围。
不同部门之所以对“近亲属”范围界定不一，目的在于解决其自身法域内的相关问题，如《刑事诉讼法》中解决的是诉讼权利问题，《民法通则》中解决的是人身、财产、经济等相关问题。
然而对于利用影响力受贿罪这一罪名而言，“近亲属”的界定直接关系到对本罪犯罪主体的认定范围的大小，如将范围扩大，一方面确实可以有助于扩大打击腐败犯罪，有助于惩治现实中主体成分复杂多样的利用影响力受贿行为；但另一方面，《刑法》在扩大打击犯罪范围的同时也极易自身膨胀而侵害公民权利，违背了《刑法》的谦抑及刑事立法、司法的理念。因此，确立合理、准确的“近亲属”范围界限至关重要，考虑到传统的亲属伦理观念、现实合理性、必要性及利用影响力受贿罪的立法目的等因素，本文认为采用我国《民法通则》中关于近亲属的界定较为合理，即“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父 母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
（二）“关系密切的人”的认定
关于“关系密切的人”之认定，也是理论和实践中聚讼纷争之处。作为《刑法》中的新兴概念，“关系密切的人”亦是刑修（七）提出的一个新名词，其本身指向模糊，内涵与外延难以准确界定。由于缺乏对“关系密切”的客观认定标准，在司法实践中控辩双方完全可以各执一词。
有观点认为，“关系密切的人”即指“特定关系人”，因此根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，特定关系人即关系密切的人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人；也有的观点认为，形成“关系密切”的原因多样，应该根据具体实际情况认定是否具有密切关系。例如基于血缘关系而形成“关系密切”，除上述的近亲属外，还包括其他直系血亲关系，三代以内的旁系血亲、近姻亲关系等；如基于地域关系、乡土观念而形成“关系密切”，在中国，人们由于出身或长期居住在同一个地域、环境，会自然地产生同乡、邻里的地缘感情，由此而形成“亲帮亲”、“邻帮邻”的密切关系；如基于职业经历中相互合作而形成的“密切关系”，人们所进入的行业，所从事的职业，都离不开相互的分工写作，这种业缘之间的频繁来往，就必然会逐渐形成同事关系、上下级关系、合作关系、配合与协作等密切关系；其他的还有基于特殊共同经历而形成的“关系密切”，如同学、战友等等。
在法律上尚未对“关系密切”做出明确界定的情况下，需要司法工作人员在具体工作中具体衡量、判断。然而人际关系交往中除感情因素之外，往往包括特定的利益因素在内，与国家工作人员或离职国家工作人员关系中的利益因素并不一定是非法的，在认定关系是否达到密切时，不能单纯地认为两者间有共同的利益关系即关系密切。而且在利用影响力受贿犯罪规定中的特定语境中，行为人是通过其他国家工作人员的职务行为谋取不正当利益，即认定“关系密切”的同时亦应当考虑，密切程度是否到达具有影响其履行职务行为的程度。
三、利用影响力受贿，何时既遂？
首先需要明确的是，利用影响力受贿的行为具有多重属性。其一是行为人利用自己的影响力影响特定国家工作人员的职务行为；其二是行为人通过其他国家工作人员的职务行为谋取不正当利益；其三是行为人索取或收受请托人财物。又因上述行为一定程度上可以是相分离的过程，现实中可能出现多种行为状态，因此在司法实践中，利用影响力受贿罪的既遂认定难免会出现疑问。
有的观点认为，只要行为人收受了请托人的财物，即为犯罪的既遂，毋论行为人是否具有影响力，亦不论其他国家工作人员是否在行为人的影响下实施了特定职务行为。本文认为该观点是错误的。利用影响力受贿罪规制的是与特定国家工作人员具有特殊关系的主体，利用其对该国家工作人员的影响力谋取不正当利益并向请托人索要、收取财务的行为，假使行为人并不具备这种影响力，首先即不符合构成该罪的主体要件，不应认定构成该罪，更谈不上是否既遂；其次，假设行为人系具备某种影响力的主体，在收取请托人财物后并未利用其影响力通过国家工作人员的职务行为谋取不正当利益，如将该种情况认定为犯罪既遂，不仅背离了利用影响力受贿罪的立法本意，也会因人为的错误认定造成法条之间的竞合，造成《刑法》罪名间的逻辑混乱。假设行为人具备一定的影响力，但其向请托人谎称可以帮忙找人谋取某种不正当利益，并在收取了请托人财物的情况后再三推脱，在正常情况下此种行为应当以诈骗罪论处，但如按照此段前述提及的观点，此种行为又可以被认定为利用影响力受贿罪既遂。无疑，无论是从罪名设立的立法本意，或是实践层面的认定操作，都不应以此观点作为认定利用影响力受贿罪既遂的标准。
本文认为，利用影响力受贿行为的多重属性注定其既遂认定需要考虑多个方面，并不能设立绝对精准、固定的既遂标准，但应当遵循如下参考：其一，行为人应当具备一定的影响力，并且利用该影响力影响了国家工作人员的职务行为。归根结底，该罪设立的目的是为规制特定行为主体利用影响力干涉国家工作人员职务履行的行为，因此是认定利用影响力受贿罪既遂的必备要素，至于是否成功通过国家工作人员的职务行为成功谋取不正当利益，本文认为无需纳入考量。其二，在上述第一点情形成立的前提下，行为人应向请托人索要或收取了财务，即行为人利用其影响力影响了国家工作人员的职务行为的情况下，行为人应至少向请托人索要过财物，即使后续未实际收到财物亦应认定为犯罪既遂。
小结
利用影响力受贿罪因具体行为涉及多个主体、多种情节的认定，本文亦无法通过有限的篇幅一次性剖析、探讨所有可能出现的情形。在我国“人情社会”的既有状态下，“托关系”、“走后门”似乎已是常见伎俩，但随着反腐力度的提升，该罪作为贪污、贿赂的关联罪名必然会呈“高爆发”态势。
对利用影响力受贿罪相关问题进行研讨，不仅仅有利于深化司法实务界对于罪名认定的认识，更有利于“宽严相济”司法精神的贯彻落实，优化刑法罪名的设计与实施。
黄云律师
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