【建設工程】試論建設工程施工合同中的眾主體
通常在廣義上認為，建設工程合同屬承合同之一類。其在合同法中有所體現。該法在分則中對15類合同加以規定，其中第十六章為“建設工程合同”該章在最後一條(第287條)規定:“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。”但是，與其他“普通”的承合同相比，建設工程合同在承合同之中又具有特殊性，且在關乎國計民生方面，建設工程也具有更加重要的地位。因此，合同法在第十五章“承攬合同”的專章規定之外又特別拿出一章對“建設工程合同”加以規定，並且在合同法之外還有諸如建築法等特別法律法規對建設工程合同作出諸多強制性和禁止性的規定。由此足見此類合同之重要性和合同法對建設工程合同下了較為簡單的定義:“建設工程合同是承包人進行獨特性。
工程建設，發包人支付價款的合同”。該法還規定了“建設工程合同包括工程物察、設計、施工合同”。最高人民法院2008年2月制定的《民事案件案由規定》將建設工程合同糾紛分為三級案由。三級案由又細分為:(1)建設工程察合同糾紛；(2)建設工程設計合同糾紛；(3)建設工程施工合同糾紛；(4)建設工程分包合同糾紛；(5)建設工程監理合同糾紛；(6)裝飾裝修合同糾紛。2011年年初，最高人民法院對民事案件的案由進行了修改，除原有6種案由外，還增加了建設工程價款優先受償權糾紛、鐵路修建合同糾紛和農村建房施工合同糾紛。因建設工程合同糾紛涵蓋內容較多，限於篇幅，本文僅對建設工程施工合同糾紛中的眾多主體作一探討。
建設工程施工合同糾紛案件歷來是人民法院民事審判工作中的重點和難點。其重在於近年來我國基礎設施建設發展加快，房地產開發突飛猛進，建築行業發展迅速，建築市場蓬勃發展，建築行業在國民經濟中所佔比重逐年增加。其難在於建築行業發展迅速，配套法規尚有遲滯，且建築市場仍為賣方市場，競爭激烈，造成無序運作。違規發包、違法分包、非法轉包建設工程的現象屢禁不止。其中牽涉眾多建設工程施工合同關係中的主體，且具有獨特之處。本文試對建設工程施工合同中所涉主體進行分類並略述之。
一、普通意義上的建設工程施工合同主體
合同法將建設工程施工合同定義為“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同”。就該規定簡單地說，僅出現兩大主體，一為發包人；二為承包人。
1.發包人
發包人也稱為發包單位，建設單位或業主、項目法人，是指具有工程發包主體資格和支付工程價款能力的當事人。一般認為，建設工程的發包人沒有太多的限制條件，只要具備民事活動的主體資格，通常都可作為發包人。在我國建築領域最高層面專項規定的建築法中也未對建設工程發包人的資格作出專門具體或限制性的規定。
儘管建築法未對發包人的資格或資質作出限制性規定，但需要注意的是，針對一些特定的工程發包人，還是存在資質等相關規定和要求的。例如，近年來全國各地的房地產開發如日中天、蒸蒸日上。城市房地產管理法第30條第1款規定:“房地產開發企業是以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業。設立房地產開發企業，應當具備下列條件:(一)有自己的名稱和組織機構；(二)有固定的經營場所；(三)有符合國務院規定的註冊資本；(四)有足夠的專業技術人員；(五)法律、行政法規規定的其他條件。”
《城市房地產開發經營管理條例》亦在第5條規定，設立房地產開發企業，除應當符合有關法律、行政法規規定的企業設立條件外，還應當具備下列條件：(1)有100萬元以上的註冊資本；(2)有4名以上持有資格證書的房地產專業、建築工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地方的實際情況，對設立房地產開發企業的註冊資本和專業技術人員的條件作出高於前款的規定。另外，建設部2000年3月發佈實施的《房地產開發企業資質管理規定》也明確將房地產開發企業按照企業條件分為一、二、三、四四個資質等級，並對不同資質的房地產開發企業承擔房地產項目的建設規模有不同的限制。但是，實際上人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中，鮮有對發包人資質或資格進行審查，更少見因發包人資質、資格缺陷而確認建設工程施工合同無效者。
當然，對於一些特殊的建設工程，還是需要審查發包人的主體資格的，如一些重大建設工程項目就要審查發包人的資格，是否獲取相關批准，另外還有法律規定對於必須招標投標的建設工程項目，還要審查發包人是否是招標人。此類情況為特殊的發包人情形。人民法院在審理涉及這類合同糾紛案件時需要特別注意
另外，按以前的通常觀點，自然人不應視為建設工程的發包人。例如，某自然人有工程對外發包，其與承包人之間形成的法律關係以“承攬”居多。所以，在人民法院受理的民事案件中，自然人之間因建設工程引起的訴訟確定案由基本上是承攬合同糾紛，而不確定為建設工程施工合同糾紛。但需要注意的是，最高人民法院在修訂新的民事案件案由時，在三級案由“建設工程合同糾紛”下增設了“農村建房施工合同糾紛”作為四級案由。而就目前的審判實踐來看，農村建房施工合同糾紛多為自然人之間在建房施工過程中產生的糾紛，此類糾紛的發包人多為自然人，承包人也多為自然人(俗稱包工頭)。如果僅從此增設的案由來看，人民法院在今後審理涉及發包人為自然人的建設工程施工合同糾紛時，還要將發包人區分為農村主體或城市主體，或將建設工程的標的物區分為農村建房或城市建房。如自然人發包、標的物為農村建房的，可確定為“農村建房施工合同糾紛”。如自然人發包、標的物為城市建房的，則依然應確定為“承攬合同糾紛”。所以，就此增設案由來看，建設工程合同中的發包人雖應以單位為主，但並不完全排斥自然人。
2、承包人
承包人為建設施工合同中的另一大類相對主體。從概念上講，即建設工程施工合同中相對於發包人而言，接受發包人所發包工程並具體承包施工最終完成工程並進行交付的主體。前面談到，在建設工程施工領域，發包人的資格或資質沒有太多限制條件，也大多不存在准入門檻問題。但是，承包人則有非常多的限制條件，突出表現在承包人的資質上。關於這一點，建築法專門作出了規定。例如，建築法第12條規定，從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件:(1)有符合國家規定的註冊資本；(2)有與其從事的建築活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；(3)有從事相關建築活動所應有的技術裝備；(4)法律、行政法規規定的其他條件。該法第13條規定，從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。即使對從事建築活動的專業人員該法也作出了規定，要求“從事建築活動的專業技術人員，應當依法取得相應的執業資格證書，並在執業資格證書許可的範圍內從事建築活動”。從這些法律層面的規定來看，作為建設工程的承包人均應為具有相應建築施工資質的企業法人，自然人不應成為建設工程施工合同中的承包人。
前面談到，人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時鮮有對工程發包人主體資格、資質進行審查者。但是，在此類合同糾紛案件中，對承包人的資格、資質審查則是案件審理的首要和必要任務。對承包人資格、資質進行嚴格規定或設置建築施工市場的准入門檻，道理非常簡單清楚，就是因為建築施工涉及國計民生，且關乎人命、人身安全等。需要特別注意的是，儘管建築法對建築施工企業(承包人)的成立條件進行了規定，也規定了建築施工企業應劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動，但該法本身並沒有對建築施工企業的資質標準作出具體規定。真正對建築施工企業資質加以規定的是2001年4月18日頒佈的《建築業企業資質管理規定》，該規定後被2007年9月1日起施行的《建築業企業資質管理規定》取代。但是，兩次管理規定均為當時的建設部制定的部門規章。按照合同法第52條第(五)項之規定，“違反法律、行政法規的強制性規定”才構成無效，而對此部門規章規定之違反尚不能談及無效問題。最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確規定了“承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級”簽訂建設工程施工合同的，應為無效。該規定在人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件時對承包人無資質或超越資質等級簽訂建設工程施工合同應被認定無效提供了依據。
建設工程施工合同本屬承攬合同範疇，承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的合同。其特點之一即在於承攬人以自己的設備、技術和勞動獨立地為定做人完成一定的工作，並交付成果。在建設工程施工合同中，發包人將建築工程包給特定的承包人，是在對此承包人進行過認真考察、審查，並與該承包人經過充分協商、意思表示完全一致的情形下最終形成的合意。但現今建築市場大量存在的現實是，承包人從發包人手中拿到工程，不按合同約定自行施工，而是交由他人具體承接施工內容。這就是導致建築市場現狀混亂的重要原因之一--違法轉包、非法分包及出借(或借用)資質(或掛靠)等。這樣，在建設施工合同中除發包人、正常的合同承包人外，又出現了眾多特殊的非法主體。
二、特殊意義上的非法建設工程施工合同主體
1、非法承包人之一：違法轉包受讓人
建設工程的轉包是建設工程施工合同中的承包人從發包人處承接工程後，並不自行施工，而是將其承包的建設工程直接轉讓給第三人，原承包人只成為名義上的施工人，受讓的第三人則成為工程的真正承包人。在此轉包過程中，原承包人雖不自行施工，但亦要從工程中獲益，其勢必將原承包價格壓低轉讓給受讓的第三人。更有甚者，受讓的第三人再次轉包進而重複多次、層層轉包，在此過程中每一個轉讓者均要從中獲益，最終導致施工用材的偷工減料、工程質量管理流於空談。而且轉包多為“秘密”進行，原工程承包人所具有的資質在被髮包人認真審查後，真正承包人的施工資質卻無從監督，致使不具有相應資質的承包人通過轉包實際進行工程建設。最終帶來的就是工程質量低下，直接造成建設市場的混亂。近年來各地頻現“”豆隔渣工程”，背後無不存在轉包情形。因此，違法轉包一直是規範建築市場的重點整治內容。但毋府諱言，整治效果並不顯著。所以，人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時還是要面對和審查大量存在的違法分包人。而在這些案件中，只要存在非法轉包，那麼建設工程原承包人與工程轉包受讓方之間的合同均應被認定為無效。
2.非法承包人之二：違法分包受讓人
相對於建設工程轉包的非法性而言，建設工程的依法分包本身是法律允許的。因為原建設工程的承包人只是將承包工程中的一部分依法分包給第三人且該第三人對所分包工程還應具有相應的資質。在其後施工過程中，原建設工程的承包人也並不退出承包關係，其與受讓分包的第三人還要就該第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。這種情形為合法分包。合法分包的受讓人作為建設工程施工合同的一方當事人，其與原建設工程施工合同承包人簽訂的分包合同應為有效，雙方受該合同的約束。本處僅指建設工程施工合同中的違法分包受讓人，因此將其列為工程的非法承包人。國務院制定的《建設工程質量管理條例》將下列行為確定為違法分包，包括總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設工程再分包的。涉及此類違法分包的建設工程施工合同的，人民法院在審理時亦應確認為無效。
3.非法承包人之三：出借(或借用)資質、掛靠承包人
前面已經說明建築市場中對施工企業或者說是對建築工程的承包人規定了准入條件、設置了門檻。建築法明確規定了禁止建築施工企業超越本企業的資質等級承攬建築工程，此為強制性規定。鑑於此類強制性規定，發包人將工程發包，與承包人簽訂建設工程施工合同時都會對承包人的施工資質進行考察或審查，並在此之後與合格的承包人簽訂建設工程施工合同。但是，目前大量存在的一種不規範或者說是違法現象是想承攬工程的實際施工人本身並沒有施工資質，為取得工程而借用有建築施工資質企業的資質，以該企業的名義與發包人簽訂建設工程施工合同。此後具體的施工實際均由該無資質承包人所為，只是發包人或相關部門需要的手續均由該有資質的建築施工企業出具。當然在此過程中，該有資質的建築施工企業也會從中獲利，獲利方式可能是“管理費”、“聯營費”等名目。這種現象說到底就是有資質的建築施工企業有償出借施工資質，實際上是逃避了國家對施工資質的監管，本身是違反建築法等相關規定的。因此，最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》亦將此類“沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的”情形界定為無效。
4、非法示包人之四：無資質、超資質的承包人
除前面所述幾類承包人外，在建築市場中實際還存在一種承包人，即本身沒有施工資質或施工資質較低。這類主體本不能承攬建設工程，發包人亦不應將工程向其發包。但因各種原因，發包人還是與此類主體簽訂了建設工程施工合同，而對承包人無資質或超資質的實際情況視而不見，置國家相關強制規定於不顧。所以，這類承包人也應按非法承包人對待。此類承包人簽訂的建設工程施工合同亦應被認定為無效。
以上是建設工程施工合同中較為多見的主體，也是人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中要直面審查的。另外，鑑於建設工程本身的複雜性、多樣性，本文所列主體可能不能涵蓋全部，限於篇幅，不再贅述。
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