典型案例
A水泥公司為W市國有企業。羅某任公司總經理，張某任公司黨委書記，李某任公司副總經理，劉某任公司副總經理，趙某任公司工會主席。上述5人組成公司領導班子。
2007年，A水泥公司將水泥賒銷於B建築有限責任公司用於建設小區住宅樓。2008年該住宅小區竣工，B建築有限責任公司仍欠A水泥公司563萬元水泥款。A水泥公司副總經理李某出面與B建築有限責任公司進行洽談，商定B建築有限責任公司以建成的某小區5套住宅和5個地下車位抵頂所欠水泥款，雙方簽訂抵頂協議。李某將抵頂房屋的結果告知羅某以後，羅某考慮公司多年來都沒有給班子成員分過房，遂與黨委書記張某協商，將抵頂的房子和車位直接分配給5名班子成員，具體事宜由李某來辦理。李某電話通知劉某和趙某以後，劉某和趙某均表示同意，李某遂將5套住宅和車位的產權辦理在A水泥公司5名班子成員的名下。羅某安排劉某將公司賬目用紅字直接衝抵，視為和B公司的水泥銷售業務自始未發生。
分歧意見
本案中，A水泥公司班子成員的行為定性存在爭議。
第一種觀點：A水泥公司班子成員將國有資產集體私分給個人所有，涉嫌私分國有資產罪。
第二種觀點：A水泥公司班子成員雖然將國有資產歸個人所有，但並非以單位名義進行私分，而是A公司班子成員共同以非法佔有為目的對國有資產進行的侵吞，涉嫌貪汙罪。
評析意見
筆者贊同第二種觀點。
A水泥公司班子成員未經正式會議共同研究，而是通過私下協商的方式分配房產，並利用平賬的方式掩蓋其非法佔有國有資產的行為，體現的是班子成員個人的意志，而不是單位的意志。從犯罪構成的主體要件來看，本案中犯罪主體不是國有公司，而是在國有公司中負有管理、經營國有資產的人員即國家工作人員。犯罪客觀方面表現為A水泥公司班子成員利用經營、管理國有資產的職務便利，以竊取、侵吞的方式非法佔有了抵頂回來的5套住宅和車位。同時，抵頂的住宅和車位分配給了A水泥公司的5名班子成員，而不是分給了A水泥公司的絕大多數成員。故A水泥公司班子成員的行為涉嫌共同貪汙，而不是私分國有資產罪。
貪汙罪和私分國有資產罪均侵犯了國家工作人員的職務行為廉潔性，同時，貪汙罪還侵犯了公共財物的所有權，其中也包括國有資產的所有權。因此實踐中二者在表現形式上確實存在易混之處，要正確把握二者的區別，必須從其構成要件上進行本質性理解。
一、從犯罪主體區分是個人行為還是單位行為
貪汙罪的犯罪主體為國家工作人員，即自然人；私分國有資產罪的犯罪主體只能是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，其主體是單位。在實踐中表現為是個人行為還是單位行為，主要體現為有沒有正式就決策事項召開會議，是否形成會議紀要，是否以單位的名義將國有資產進行分配。如本案中，表面上看是A水泥公司領導班子集體商議將國有資產私分給個人，然而其並沒有依據公司規定流程召開會議進行集體研究，是班子成員通過私下秘密協商的方式將公司所有的住宅和車位私分，其行為主體是A公司領導班子成員個人，而不是該公司。
二、從犯罪的主觀方面看體現的是個人意志還是單位意志
貪汙罪的主觀意志表現為自然人個體的意志，其目的是將公共財產非法佔為己有。私分國有資產罪的主觀意志表現為個體意志的集合，其決策機構為單位。
三、從犯罪的客觀方面分析作案手段的隱蔽性程度
貪汙罪的犯罪手段集中表現為國家工作人員利用職務便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物，其為了掩蓋非法行為，採取的手段多具有隱蔽性，比較突出的特點就是通過平賬的方式將公共財產佔為己有，其獲益者一般是個別人或者單位少部分人。
私分國有資產罪表現為國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，由於其需要經過單位集體研究、共同決策，同時參與分配的一般是單位全部或者絕大多數職工，因此整個過程在單位範圍內是公開的。
（王雲靜、楊鵬傑）
原標題《A公司班子成員涉嫌貪汙罪還是私分國有資產罪》
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