《连城诀》里狄云坐的黑牢是该书大家印象最深的情节之一，类似的情节在其他文艺作品中也多有渲染。文史宴特邀专业法律工作者陈思从历史上的明清司法制度审视狄云一案，告诉大家一些与真实刑律中小说不一致之处。不过这些也仅仅是纸面规定罢了，真正的运行逻辑是潜规则，大家都懂的。
在金庸先生的小说《连城诀》中，男主角狄云可谓命运多舛，表现之一便在于狄云遭受无端构陷进而被刑讯拷打、投入监狱。
金庸先生在小说中专章以“牢狱”命名也意在重点叙述狄云无辜蒙受牢狱之灾的过程。小说中，狄云是一个老实巴交的农户，是平民的代表，在古代等级森严、特权横行的环境下，狄云这类人是绝对的弱势群体。
金庸小说最苦逼的主角，没有之一
那么，在真实历史上，诸如狄云这样的人触犯刑律究竟该如何处理？被投入监狱后是否真的如小说中所说那样只能任人凌辱？对定罪、量刑、刑讯以及监狱管理古代律法又是如何规定的？本文就将以古代司法制度为切入，试探讨狄云一案在定罪、量刑、刑讯和监狱管理方面的问题。
特别说明：由于连城诀的历史背景较为模糊（根据金庸先生小说《连城诀》的插画，人物均留有发辫，表现的历史时期大抵是清朝），本文的探讨仅将时间圈定在明、清两朝。
狄云被诬陷的罪名能判死刑吗？
1
明、清两朝，律法的体例是按照六部（即吏、户、礼、兵、刑、工）的顺序进行编撰的，并在六部之前再加上“名例”（类似于法律总则），以此构成法典。一般而言，古代中国以刑事立法为主，“名例”之后，以各部命名的分则中则列举了各种罪名。
罪名对应的是相应的刑罚。隋、唐以降，历代的主要法定刑有笞、杖、徒、流、死五种，也就是所谓的五刑。
简单来说，笞、杖刑属于身体刑，通俗而言就是打板子，只不过笞、杖刑的板子尺寸大小有所差异。徒属于自由刑，还会附有服劳役的内容。流刑通俗而言就是放逐、发配，如《水浒传》中的刺配某地就是流刑的一种变形。死刑又区分绞、斩两种类型。一般而言，笞、杖、徒、流、死五种刑罚都是隋、唐以降历代律法中明确规定的刑罚，较为常见。
小说《连城诀》中，虽然没有明确提到官府最后给狄云定的罪名，但从丁典对狄云的对话中可知万家对狄云的构陷罪名主要是两条，一是强奸万震山的小妾桃红未遂， 二是偷盗了万家的钱财。
现抛开狄云是被构陷的这一情节，对于这两项罪名，我们来看一下《大明律》和《大清律例》的相关规定。
首先是强奸未遂。《大明律》规定“强奸者绞，未成者杖一百流三千里”[1]。《大清律例》规定“强奸者绞[监候]，未成者杖一百流三千里”[2]。二者对强奸未遂的刑罚均为杖一百流三千里，清律中对强奸既遂的刑罚多了绞监候，相当于死缓。对于狄云强奸未遂的定罪量刑小说中的证据主要是万震山小妾桃红的口供。
其次是盗窃。明、清法律对盗窃既遂和未遂有不同的规定。对于盗窃未遂，《大明律》规定：“凡窃盗已而不得财，笞五十，免刺”，《大清律例》也有类似规定：“凡窃盗已行而不得财，笞五十，免刺”。可以看出，明、清两朝的法律对盗窃未遂的处罚并不重。
对于盗窃既遂，《大明律》规定了盗窃不同数额所对应的刑罚，具体如下：“一贯以下杖六十；一贯之上至一十贯杖七十；二十贯杖八十；三十贯杖一百；五十贯杖六十徒一年；六十贯杖七十徒一年半；七十贯杖八十徒二年；八十贯杖九十徒二年半；九十贯杖一百徒三年；一百贯杖一百流二千里；一百一十贯杖一百流二千五百里；一百二十贯罪止杖一百流三千里 ”[3]。《大清律例》也有类似规定，但钱财的计量单位不同，具体如下：“一两以下杖六十；一两以上至一十两杖七十；二十两杖八十；三十两杖九十；四十两杖一百；五十两杖六十徒一年；六十两杖七十徒一年半；七十两杖八十徒二年；八十两杖九十徒二年半；九十两杖一百徒三年；一百两杖一百流二千里；一百一十两杖一百流二千五百里；一百二十两杖一百流三千里；百二十两以上绞[监候]”[4]。
小说中，从万家子弟从狄云房中搜出的“赃物”来看，一共是三个包裹，一个装有“压扁了的金器银器、酒壶酒杯”的包裹，一个是装有“银锭元宝”的包裹，一个是装有“女子的首饰，珠花项链、金镯金戒”的包裹，三个包裹的具体价值大抵无法准确估算，这里暂且将数额按照封顶计算。
那么，依据《大明律》，狄云将面临“杖一百流三千里”的刑罚，而依据《大清律例》，狄云则将面临“绞[监候]”的刑罚，从这里也可以看出，较明一代清代对于窃盗的处罚似乎更重，可以判到死刑。
此外，在小说中万震山的小妾桃红还有一段供述:“他……他说你们师父已经死了，叫我跟从他。他说戚姑娘的父亲杀了人，要连累到他。他……他又说已得了好多金银珠宝，发了大财，叫我立刻跟他远走高飞，一生吃着不完……”,这段供述如果成立，则狄云还有可能面临另一种罪名，即在盗窃过程中又临时起意强奸，以“强盗”[5]论处。
《大明律》规定：“若窃盗临时又拒捕及杀伤人者皆斩；因盗而奸者罪亦如之”[6]，《大清律例》亦规定：“若窃盗临时有拒捕及杀伤人者皆斩[监候][得财不得才皆斩须看[临时二字]]；因盗而奸者亦如之[不论成奸与否不分首从]”[7],同时，《大清律例》还进一步明确“因窃盗而强奸人妇女凡已成者拟斩立决”，可见，明清的法律对盗窃过程中又临时起意强奸的这类以“强盗”论处的案件均是处以死刑，且在死刑适用上都选择适用比绞刑更严峻的斩刑。
综上，小说中丁典曾对狄云说“你犯了什么罪？他们陷害你的罪名，也不过是强奸未遂，偷盗一些钱财。既不是犯上作乱，又不是杀人放火，那又是什么重罪了？那也用不着穿了你的琵琶骨，将你在死囚牢里关一辈子啊。”这句话固然指出了犯上作乱、杀人放火之类的罪名要比强奸未遂、偷盗钱财的危害性更大、判处的刑罚更重，但实际上根据明、清律法，强奸未遂、偷盗数额较大的钱财以及偷盗中又临时起意强奸所判处的刑罚亦不轻，其中有部分罪名如偷盗百二十两以上（清朝）、偷盗中又临时起意强奸（明、清两朝）是可以判处死刑的。
从这里我们也能看出，小说中万家父子绝不是仅仅欲让狄云受些牢狱之苦，而是意在置狄云于死地。
刑讯逼供的限定条件
2
小说中，狄云在入狱前以及狱中都曾遭受拷打，丁典也在每个月十五固定遭凌退思的一顿拷打。这里的拷打类似刑讯（凌退思对丁典的拷打近乎私刑），而对于刑讯，明、清两朝的律法亦有相应规定。
第一是刑讯的条件。
明朝的律法规定：“犯重罪，赃证明白，故意恃顽不招者，则用讯拷问”[8]，嘉靖时，又有“凡内外问官，惟死罪并窃盗重犯，始用拷讯”[9]。清朝的规定更加具体，《大清律例》规定：“强、窃盗、人命、及罪情重大案件正犯，及干连有罪人犯，或证据已明，再三详究，不吐实情，或先已招认明白，后竟改供者，准夹讯，其别项小事，概不许滥用夹棍”[10]。
可见，动用刑讯的条件一是要有一定证据，但被告人拒不供述；二是所犯的罪行较为严重。
对照小说，对狄云动用刑讯，（在非构陷的前提下）条件尚可说满足（窃盗重犯、三个包裹的赃物、万震山小妾桃红的口供），而对丁典进行刑讯，则可以认定是凌退思在动用私刑。
在官场争斗中
凌退思给政敌留下了足够的把柄
依照明、清两朝的律法，无故刑讯清白无辜者，责任官吏是要付出代价的（处以杖刑甚至绞刑）。《大明律》规定：“凡官吏怀挟私仇故禁平人者杖八十，因而致死者绞”[11]，《大清律例》规定：“凡官吏怀挟私仇故禁平人者杖八十[平人系平空无事与公事毫不相干亦无名字在官者……],因而致死者绞[监候]”[12]。故，如小说中凌退思私下拷讯丁典之事被举发，凌退思要面临杖八十的刑罚。
第二是刑讯的立案程序。
《大明律》规定：“若因公事，干连平人在官，事须鞫问，及罪人赃仗证佐明白，不服招承，明立文案，依法考讯，邂逅致死者，勿论”[13]，《大清律例》亦有类似规定：“若因公事，干连平人在官，事须鞫问及[正犯]罪人赃仗证佐明白[而干连之人独为之相助匿非]，不服招承，明立文案，依法拷讯，邂逅致死者，勿论”[14]。
可见，如要动用刑讯，则必须明文立案、依法考讯，遵循相应程序。 而小说中且不论丁典，狄云入狱前后所遭刑讯大抵都未明文立案，故对丁典、狄云的刑讯斗不符合明、清两朝的律法规定，有违法定程序。
第三是刑讯的工具。
通常历代的法定刑讯工具都是以杖为主。小说中，狄云遭刑讯的工具是木棍。而依据明、清两朝的律法的规定，明朝讯杖的尺寸材质：“大头径四分五厘，小头径三分五厘，长三尺五寸，以荆杖为之”[15]。清朝的刑讯工具有竹板，其尺寸材质：“（常规竹板）长五尺五寸，小竹板大头阔一寸五分，小头阔一寸，重不过一斤，半大竹板大头阔二寸，小头阔一寸五分，重不过二斤”[16]，此外，清朝对于强盗、人命一类重犯，许用夹棍（女子许用拶指）作为刑讯工具，夹棍的规格：“中梃木长三尺四寸，两旁木各长三尺，上圆下方，圆头各阔一寸八分，方头各阔二寸，从下量至六寸处，凿成圆窝四个，面方各一寸六分，深各七分；拶指以五根圆木为之，各长七寸，径圆各四分五厘”[17]。
以上都是法定的刑讯用具，其余诸如在电视剧和其他小说中所见的各类稀奇古怪、残酷异常的刑具则大多数为法外刑讯用具。 法外的刑讯，是被法律禁止的。
对于官吏采用非法刑讯的，明朝的律法规定：“但若伤人，不曾致死者，俱奏请。文官降级调用，武官降级于本卫所带俸。因而致死者，文官发原籍为民，武官革职，随舍余食粮差操。若致死至三命以上者，文官发附近，武官发边卫，各充军”[18]。
狱卒凌虐犯人被揭发的后果
3
小说中，狄云在入狱后屡遭狱卒凌辱，衣服、饮食都难以保障，一度欲上吊自尽。不仅是《连城诀》，其他的许多文学作品也都有类似的情节，描述监狱中囚犯被狱吏凌辱的阴暗面。
历代律法对监狱管理是否有做出相应规定？监狱中，狱吏真的就可以为所欲为、囚犯就真的毫无保障吗？本部分笔者将重点论述古代律法对监狱管理的规定。
就小说的内容展开，涉及到的有监狱管理中的系囚制度和悯囚制度。
所谓系囚，就是指将罪犯关入监狱，佩戴刑具，严加看管，实行有效的拘押。系囚制度也被称为收押制度、收禁制度，其主要目的是保卫监狱的安全、对犯人实施有效的看管。[19]
这里根据小说中描述的情节来谈两个系囚制度中具体的内容。
一是狱具制度。
小说中，狄云入狱时被铁链穿了琵琶骨，根据狄云的内心自述“（穿琵琶骨）是官府对付最凶恶的江洋大盗的法子，任你武功再强，琵琶骨给铁链穿过，半点功夫也使不出来了”。历史上，在一般情况下，狱具的施用主要是根据囚人犯罪的轻重程度决定的，有使用几种狱具的，也有只使用一种狱具的。
《大明律》规定：“其在禁囚，徒以上应杻，充军以上应锁，死罪应枷，惟妇人不枷”[20]，清朝亦有类似规定：“凡关系强盗人命等重罪人犯，脖项手足应用铁索、杻、镣各三条，其余人犯用铗锁、杻、镣各一条”[21]。可见，律法对囚人狱具的施用有详细的规定，而用铁链穿囚人的琵琶骨是武侠小说中特有的故事情节。
穿琵琶骨这种玩法并不流行
二是点视制度。点视制度是监狱官吏定期巡视监狱、点检囚犯人数，以保障监狱安全的制度。[22]若因没有点视而发生失囚、错禁、死囚等事故，监狱的官吏和狱卒都要承担责任。因此，诸如“血刀门”僧人擅自闯进监狱或是狄云、丁典死于监狱，相关责任人亦须担责。
所谓悯囚制度，是历代律法逐渐形成的一套保障狱囚基本生活待遇、防止狱吏随意凌虐狱囚的制度。其中包括囚犯的衣粮配给和医疗卫生保障。
在衣粮供给方面，《明会典》中记载明洪武元年令：“禁系囚徒……枷杻常须洗涤，席荐常须铺置，冬设暖匣，夏备凉浆。无家属者日给仓米一升，冬给棉衣一件，夜给灯油”[23]。清朝亦规定了囚粮供给的基本要求：“凡在监囚犯，日给仓米一升，冬给絮衣一件”。
在医疗卫生方面，明朝对病囚的医药费、相关的机构设置方面也都有规定。如对病囚的医药费，《明会典》中记载：“正德十四年题准，每月……疗病药材银二两五钱”[24]。如对相关的机构设置，《明史》中记载：“成化十二年，令有司买药饵送部，又广设惠民药局，疗治囚人。”[25]。《明会典》中亦记载：“嘉靖二年题准，囚医于太医院原拨听用医士内，择一人，提牢厅诊视”[26]。
对狱吏违反衣粮供给、医疗保障制度，《大明律》规定：“凡狱囚应请给衣粮医药而不请给，患病应脱去枷、锁、杻而不脱去，应保管出外而不保管，应听家人入视而不听，司狱官典、狱卒笞五十。因而致死者，若囚该死罪，杖六十；流罪，杖八十；徒罪，杖一百；杖罪以下，杖六十，徒一年。提牢官知而不举者，与同罪”[27]，《大清律例》亦规定：“凡狱囚[无家属者]应请给衣粮[有疾病者应请给]医药而不请给，患病[重者除死罪不开锁、杻外其余]应脱去锁、杻而不[请]脱去，[犯笞罪者]应保管出外而不[请]保管，[及疾至危笃者]应听家人入视而不[请]听，[以上虽非司狱官典狱卒所主但不申请上司]司狱官典、狱卒笞五十。因而致死者，若囚该死罪，杖六十；流罪，杖八十；徒罪，杖一百；杖罪以下，杖六十，徒一年。提牢官知而不举者，与[狱官典卒]同罪”[28]。
可以看出，律法明文规定了囚犯的基本生活保障，狱吏如果无端克扣，是需要承担责任的。
此外，《大明律》将狱卒凌虐囚犯定性为“斗伤”。将狱卒非理克扣衣粮的行为定性为“监守自盗”，如非理克扣衣粮致囚犯死者，判处绞刑。[29]《大清律例》亦有类似规定。[30]
因此，按照律法狱吏虽然在牢狱中有欺凌狄云的情形，并非是随随便便就能置囚犯于死地的。如若要谋害狄云，狱吏自己也要受到律法的惩处（最严重也有可能判处死刑）。
武侠与司法
4
狄云的遭遇折射出武侠出现的社会环境之一，即现实出现司法失灵，无法维护个人的合法权益，导致恃强凌弱的情形出现，在此前提下，武侠小说中的正义侠士孕育而生，通过超凡的武功除暴安良，以一己之力来代替失灵的司法维护正义。似乎，武侠与司法天然存在着不相容性。
仍以狄云案为例，正常的司法程序失灵下除却武侠小说的思路，那么大抵可能还有两种方式狄云可以伸冤：
一是明君方式。即皇帝微服私访至荆州，发现了狄云的冤狱，遂下诏彻查，后证实狄云系蒙冤入狱，凌退思、万家遭受惩处，狄云沉冤屈得以洗刷。
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二则是廉臣方式。即荆州按察使素与凌退思不合（设计：按察使勤政爱民，凌退思苛政害民），在勘察狄云案时发现狄云有冤，遂深入调查案情，后排除万难，在与凌退思、万家的明争暗斗中不畏艰难，最终为狄云沉冤昭雪。
但无论是明君方式、廉臣方式亦或是武侠方式，对于社会公平的维护都是一时的、有限的，有朝一日，明君、廉臣、侠士逝世或是退隐，那么，社会的公平是否仍旧持续？
今天，我们阅读武侠小说，一方面是为了怀旧，去缅怀那些江湖中的英雄豪杰；另一方面也能促使我们进行反思，淡化甚至抛弃对明君、廉臣、侠客的推崇，以法治思维构建以权利义务为纽带的社会，通过规则逐渐完善司法程序，以此方能长久性地构建更加公正、清朗的社会。
[1]《大明律集解附例 刑律 犯奸》“犯奸”条
[2]《大清律例 刑律 犯奸》“犯奸”条例
[3]《大明律集解附例 刑律 贼盗》“窃盗”条
[4]《大清律例 刑律 贼盗》“窃盗”条例
[5]古代“强盗”和“窃盗的概念不同，“强盗”一般指以暴力手段非法获取财物，可以类比如今的抢劫，而“窃盗”一般没有暴力手段，可以类比于如今的盗窃。
[6]《大明律集解附例 刑律 贼盗》“强盗”条
[7]《大清律例 刑律 贼盗》“强盗”条例
[8]《明会典》卷一百七十七《刑部十九 问拟刑名》
[9]《明史》卷九十四《刑法二》
[10]《大清律例 刑律 断狱》“故勘故禁平人”条例
[11]《大明律集解附例 刑律 断狱》“故勘故禁平人”条
[12]《大清律例 刑律 断狱》“故勘故禁平人”条例
[13]《大明律集解附例 刑律 断狱》“故勘故禁平人”条
[14]《大清律例 刑律 断狱》“故勘故禁平人”条例
[15]《明会典》卷一百七十八《刑部二十狱具》
[16]《大清律例 名例五刑》
[17]《大清律例 名例 五刑》
[18]《问讯条例 刑律 断狱》“凌虐囚犯”条例
[19]陈光中：《中国古代司法制度》，北京大学出版社2017年版，第423页。
[20]《大明律集解附例 刑律 断狱》“囚应禁而不禁”条纂注
[21]《钦定大清会典事例》卷八百三十八《刑部 刑律断狱》
[22]陈光中：《中国古代司法制度》，北京大学出版社2017年版，第426页。
[23]《明会典》卷一百七十八《刑部二十 提牢》
[24]《明会典》卷一百七十八《刑部二十 提牢》
[25]《明史》卷九十四《刑法二》
[26]《明会典》卷一百七十八《刑部二十 提牢》
[27]《大明律集解附例 刑律 断狱》“狱囚衣粮”条
[28]《大明律集解附例 刑律 断狱》“狱囚衣粮”条例
[29]参见《大明律集解附例 刑律 断狱》“凌虐罪囚”条：“凡狱卒，非理在禁，凌虐、殴伤罪囚者，依凡斗伤论。克减衣粮者，计赃以监守自盜论，因而致死者绞”。
[30]参加《大清律例 刑律 断狱》：“陵虐罪囚”条例：“凡狱卒[纵肆]，非理在禁，陵虐殴伤罪囚者，依凡斗伤论[验伤轻重定罪]，克减[官给罪囚之]衣粮者计[克减之物为]赃以监守自盜论，因[殴伤克减]而致死者[不论囚罪应死不应死并]绞[监候]”。
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