前兩天，有位同行問我，勞動者可以用人單位未足額繳納社保為由向用人單位主張經濟補償金嗎？我說我認為不能。
在我看來，如果這也能成為獲得經濟補償金的理由的話，那將是恐怖的事情。
討論一件事情，概念先行。先跟大夥一起看下什麼是未足額繳納社保。根據相關規定，繳納社會保險的基數需要向社會保障部門申報，然後用人單位根據社會保障部門核定後的結果來為勞動者繳納社會保險。大家都知道社會保險是由用人單位和個人各承擔一部分，我們今天不討論承擔的比例問題。我們來看下繳納社會保險的基數是怎麼來的。用人單位繳納社會保險的基數是按照本單位職工月平均工資總額，而個人繳納社會保險的基數是按照上年度本人月平均工資，當然基數是在統籌地區職工平均工資的60%至300%之間，工資低的，補齊至60%，工資高的按照300%。未足額繳納社保也就明晰了，兩種情況，一未按照工作年限給人勞動者繳納，二是未按照本人實際工資作為繳費基數給勞動者繳納。
我們這次討論的情形限定於第二種情形，也就是未按照本人實際工資作為繳納基數的情形。說的更容易懂些，比如我所在的地區本年的繳費基數最低是3002，但是某位勞動者去年的平均工資是4500，用人單位給他按照3002為基數繳納社保的話就屬於這種情形。
估計大家有點明白為什麼我說如果用人單位有這種情況要支付經濟補償金可怕了。現實中，大多數單位都存在這種情形。
但是大家知道比例有多高嗎？如果你要是站著的話，請坐在椅子上或者扶著牆，否則摔著概不負責。我個人覺得最好直接躺地上，省得摔著疼。
北京晚報曾經這樣報道過“第四屆中國企業社保高峰論壇上，《2016中國企業社保白皮書》正式發佈，白皮書披露了一個驚人的數字——有超過7成的企業未按照職工工資實際核定社保繳費基數，其中3成以上的企業統一按最低基數繳費！今年以來，參保基數合規性出現大幅度下滑，從2015年的38.34%到25.11%，降低了13個百分點。社保繳費基數完全合規的單位僅佔25%。”如果這篇報道為真的話，《2016中國企業社保白皮書》研究方法和資料依據也沒問題的話，這個數字是驚人的。
意味著什麼知道嗎？意味著，如果勞動者可以用人單位未足額繳納社保為由向用人單位主張經濟補償金的話，70%的企業難以獨善其身。
那麼在社會保險與經濟補償金的關係上，法律是怎麼規定的呢？
沒錯，勞動合同法38條第二項是用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的，勞動者可以解除勞動關係，然後勞動合同法46條也規定了，按照勞動合同法38條解除勞動關係的，勞動者可以獲取經濟補償金。
有一個問題來了，用人單位未以勞動者實際工資為基數為勞動者繳納社會保險是不是屬於勞動合同法38條的情形呢？
我們先來看下最高院王林清法官的觀點，王林清法官認為繳費基數低於實際工資水平，這屬於勞動者可以通過行政手段尋求救濟途徑的情形，這種情形下，勞動者以用人單位未依法繳納社會保險提出解除勞動關的並主張經濟補償金的，法院通常應不予支持。
勞動爭議司法觀點北看北京，難看江浙和廣東。北京有中院認為這種情形不屬於勞動合同法38條的情形不應當給經濟補償金，但是用人單位在勞動仲裁委員會裁決之後沒有提起訴訟視為認可仲裁結果，大體意思是根據法律不應當給經濟補償金，你自己願意給，法院就不反對了。（這個判決的邏輯是有特定地域環境的，與北京與青島一樣的觀點，仲裁裁決了之後，你不服就起訴，你不起訴我就當你服氣了）。浙江的寧波中院認為這種情形屬於勞動合同法38條的情形要給經濟補償金。廣東高院和深圳中院認為如果存在不足額繳納社會保險的情形，勞動者需要先提前一個月跟用人單位要求補繳，如果提前要求的話，以此為由要求經濟補償金，三個字不支持。深圳中院屬於經濟特區比較特殊，也是國內勞動爭議司法裁判的前沿陣地，所以單獨來看了。在看廣東地區的珠海和東莞地區法院的觀點，這兩個地區的中級法院觀點是這種情形不屬於勞動合同法38條的情形，不給經濟補償金。再來看江蘇地區，這個地區的蘇州中院與南京中院觀點也很明確，這種情形不屬於勞動合同法38條的情形，不能給經濟補償金。
凡是這種情形不給經濟補償金的中院，除了深圳地區哈，都是認為沒有勞動合同法38條規定的未依法繳納社保僅包括未繳納社保，而不包括未足額繳納和未及時繳納這兩種情形。
看完山東省區域外的，我們來看下山東省內各地市的觀點。山東省高院在撤銷濟南中院支持此種情形下的經濟補償金的判決時，對於這個問題沒有涉及，而是以其他問題事實不清為由撤銷。濟南中院對於是認為不足額繳納社保屬於勞動合同法38條的情形的，勞動者可以主張經濟補償金。省內還有濱州中院和東營中院也持有相同觀點。青島中院的觀點是未依法繳納社會保險與未足額繳納社會保險不具有同等性，所以不屬於支付經濟補償金的情形。日照中院的觀點是勞動者要對於用人單位未足額繳納社會保險承擔舉證責任，也就是以此為由解除勞動合同時要有真憑實據才能以此為由，而不能等仲裁或者法院審理階段由用人單位舉證。
縱觀國內和省內，各種司法裁判觀點齊飛。
最後說下我對於這個問題的認識。我個人是不支持勞動者以未按照實際工資作為繳費基數為由辭職而要求經濟補償金的。首先，在用人單位大面積不合規的情形下，支持這種情形下的經濟補償金不利於企業發展，也不利於經濟發展。平衡勞動者和用人單位利益構建和諧勞動關係角度，以不支持這種情形下的經濟補償金為宜，這也符合18大和19大所倡導的構建和諧勞動關係的精神。
第一點是扣了頂大帽子，第二點就從法律角度闡述下，給用人單位一點愛。這個思路是我在下午出門時的路上想到的，也許不太成熟，說出來大家一起探討下。其實勞動者提出的用人單位為其繳納社會保險的基數低於實際工資的問題概括為一個法律問題就是勞動者對於社會保障部門核定的社會保險繳納基數不服。為什麼這樣說呢，其實社會保險以什麼基數繳納並不是有用人單位自己就說了算的，一般由用人單位向勞動保障部門申報，然後勞動保障部門根據用人單位申報的材料核定。勞動保障部門核定社會保險繳納基數實際是一個行政行為。為了印證我的這種觀點，我查閱了湖南、海南、陝西、浙江、貴州等政府官網，這些省份的官網所公開的權力清單中把社會保險繳費基數核定定性為行政確認，我們山東省內的煙臺、青島、臨沂等地區的人力資源與社會保障局官網在公開的權力清單中也把社會保險繳納基數核定定性為行為確認。也就說社會保障部門作出了行政行為確認了用人單位為勞動者繳納社會保險的基數是合法的，在這個行政行為沒有被有權機關撤銷之前，不能否認其合法性。如果勞動仲裁委員會或者司法機關在這個行政行為合法的前提下支持了勞動者以未足額繳納社保為由要求經濟補償金的主張就是否定了行政機關行政行為的合法性，換句話說，在勞動爭議審理過程中，不能簡單的推翻一個合法的行政行為。行政權力和司法權應當有邊界，司法權不能把行政機關通過行政行為來做的事給幹了，不然不合法。
第三點就是舉證責任分配的問題。勞動者如果以未足額繳納社會保險為由提出辭職，那麼勞動者應當對於解除理由的事實依據予以證實，最起碼舉出初步證據，比如自己的平均工資和社會保險繳納基數，而不能僅憑猜測。在有些法院的判決中，憑勞動者簡單的個人陳述就把舉證責任分配給用人單位，由用人單位舉證證明已經足額繳納了社會保險是不合乎舉證規則的。同時，這也容易引發道德風險，勞動者在辭職時有棗沒棗打一杆子，企業永無寧日。
最後給點建議：首先是給用人單位的，目前社會大環境下，1在招聘勞動者明確約定的勞動報酬是未代扣社會保險之前的數額。2如果做不到按照實際工資為基數給勞動者繳納社會保險，那麼在向人力資源與社會保障部門社保繳費基數的時候讓勞動者籤個字確認下，勞動者在某個時間段也想自己多拿點真金白銀到手是吧，基數高代扣的也多。相信HR們一定有辦法讓勞動者把字簽了。3，按照我上面第二點說的去抗辯，說不定還有條活路。其次是給勞動者的，1社會大環境就這樣了，如果想足額繳納社會保險，努力在努力去正規企業或者機關事業單位，比如去百度或者什麼的，那種前臺都是億萬富翁的那種企業。反正就是努力提高自己去好的平臺。2如果真的要對用人單位動手的話，把證據準備好，畢竟司法裁判觀點眼花繚亂，最起碼把自己的平均工資和繳費基數給證明了，這都不是難事。
今晚寫的有點多了，就到這吧，最後用面孔樂隊的一首歌的歌詞結束，給我（可以是用人單位，也可以是勞動者）一點愛，讓我站起來。。。。。
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